王福友

內(nèi)容提要：服務(wù)業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)模式標(biāo)志社會進(jìn)入追求生活質(zhì)量階段，民法應(yīng)通過制度創(chuàng)新對此做出回應(yīng)，以實現(xiàn)黨的十九大提出的我國新時代社會主要矛盾的制度性解決。本文基于服務(wù)交易連通生產(chǎn)與消費(fèi)環(huán)節(jié)的特點(diǎn)，提出了商事行為與民事行為并存同一交易下如何調(diào)整的新問題。服務(wù)接受者對服務(wù)業(yè)者存在嚴(yán)重的交易依賴，服務(wù)業(yè)者應(yīng)堅持與商品交易不同的商業(yè)模式，即在堅持服務(wù)業(yè)內(nèi)含的倫理約束下追逐營利。服務(wù)合同應(yīng)在民法典編撰中實現(xiàn)有名化，重點(diǎn)通過規(guī)定服務(wù)業(yè)者義務(wù)的立法形式，維護(hù)服務(wù)接受者在服務(wù)交易中的信賴。

關(guān)鍵詞：貫徹十九大精神；服務(wù)交易；商業(yè)模式；服務(wù)合同

中圖分類號：DF59 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-148X（2017）12-0011-10

一、服務(wù)業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)模式對社會的影響

黨的十九大指出中國特色社會主義進(jìn)入新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。我國已經(jīng)形成服務(wù)業(yè)主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，服務(wù)業(yè)內(nèi)含滿足人民美好生活需要的因子，若不能通過法治方式促進(jìn)服務(wù)業(yè)獨(dú)具的價值因素的有效釋放，會導(dǎo)致服務(wù)業(yè)發(fā)展中經(jīng)濟(jì)邏輯與價值追求間的背離，單純市場引導(dǎo)下不平衡不充分的發(fā)展趨向難獲價值性抑制，伴隨產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變遷的或?qū)⑹巧鐣饕艿牟粩嗌罨?。故研究服?wù)業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)模式下服務(wù)交易的民法調(diào)整問題，雖直接體現(xiàn)為民法典對現(xiàn)代社會的積極回應(yīng)，但深層意義則在于，其著力實現(xiàn)民眾美好生活需要與發(fā)展間的關(guān)系改善，旨在通過民法努力推動新時代社會主要矛盾的制度性解決。

我國產(chǎn)業(yè)構(gòu)成中，2013年第三產(chǎn)業(yè)增加值占GDP的比重達(dá)到467%，首次超過第二產(chǎn)業(yè)44%的占比。其意味著，中國經(jīng)濟(jì)正在由原來的工業(yè)主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)向服務(wù)主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，這種趨勢將對中國經(jīng)濟(jì)增長、就業(yè)以及各個方面帶來深遠(yuǎn)而持久的影響。這一態(tài)勢得到了持續(xù)且穩(wěn)定的發(fā)展，到2015年第三產(chǎn)業(yè)增加值已經(jīng)超過GDP總量的50%以上，標(biāo)志我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生本質(zhì)變化。服務(wù)業(yè)伴隨著人們從滿足于生存轉(zhuǎn)向追求生活本身而蓬勃發(fā)展，對現(xiàn)代生活方式的追求成為推動服務(wù)業(yè)發(fā)展的驅(qū)動力，與其他產(chǎn)業(yè)驅(qū)動力相比，更具本源性。其突出表現(xiàn)在服務(wù)業(yè)支出占收入總額的比重持續(xù)放大，驅(qū)動消費(fèi)與推動服務(wù)業(yè)健康發(fā)展成為一體兩面。就我國居民生活消費(fèi)情況觀察，恩格爾系數(shù)呈現(xiàn)逐年走低趨勢①，但“旅游恩格爾系數(shù)”②則呈逐年走高的趨勢（張祖群，2011）。國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)表明，自2009年以來，我國城鎮(zhèn)居民家庭人均交通和通信消費(fèi)在人均可支配收入中的占比始終保持在10%左右，人均文教娛樂服務(wù)消費(fèi)支出的占比始終維持在85%以上。馬斯洛的需求層次理論把人類需求分成生理、安全、社交、尊重和自我實現(xiàn)五類，據(jù)此形成不同的消費(fèi)者市場。上述數(shù)據(jù)表明，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國居民已經(jīng)擺脫以維持生存為目的的需要層次，向著以自我實現(xiàn)為追求的更高需求層次邁進(jìn)。我國服務(wù)業(yè)的大發(fā)展是現(xiàn)代生活方式驅(qū)動的結(jié)果，其主要體現(xiàn)在三個方面：一是現(xiàn)代化的需要。現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對包括交易方式、生活方式等社會生活諸領(lǐng)域產(chǎn)生全方位影響，對這種影響的接受甚至超出實際收入水平增長的承受能力。網(wǎng)絡(luò)、計算機(jī)與人的日常生活須臾不可分離，基于“留在現(xiàn)代社會”的客觀要求推動人們對服務(wù)業(yè)的需求；尤其青年人在現(xiàn)代生活方式創(chuàng)新中發(fā)揮的引領(lǐng)性作用，在利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上發(fā)揮代際的逆向拉動，成為推動服務(wù)業(yè)發(fā)展的主要動力。二是城鎮(zhèn)化的需要。我國城鎮(zhèn)化正處于高速發(fā)展的進(jìn)程中，常住人口城鎮(zhèn)化率從1978年的179%提高到2014年的548%，年均增長達(dá)1個多百分比，每年有近1559萬人成為城鎮(zhèn)常住人口，而這一期間全球城鎮(zhèn)化率年均增長只有約041個百分點(diǎn)（易信，2016）。我國城鎮(zhèn)化發(fā)展需要從“重視非農(nóng)化的城鎮(zhèn)化”過渡到“重視市民化的城鎮(zhèn)化”，促進(jìn)進(jìn)入城市的農(nóng)民工逐步市民化和實現(xiàn)社會融合，推動生活方式變化和消費(fèi)發(fā)展（尚虎平和高玲玲，2016）。三是老齡化的“需求效應(yīng)”亦很明顯，“進(jìn)入老齡化社會后，偏好服務(wù)的老年人口占總?cè)丝诒壤?，會使整個社會的服務(wù)需求增加，對服務(wù)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生推動作用”（陳為民和施美程，2014）。

服務(wù)業(yè)主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，并不是在第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)之外新興第三產(chǎn)業(yè)?！艾F(xiàn)代服務(wù)業(yè)既是工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和水平升級的產(chǎn)物，反過來，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展又將反哺工業(yè)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整和水平升級”（王可俠、彭玉婷，2017）。服務(wù)業(yè)主要包括三個層次的發(fā)展領(lǐng)域：一是傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)的升級。以餐飲業(yè)等為代表的傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)，屬實物或者勞務(wù)交易，法律上呈現(xiàn)出以買賣為主要形態(tài)的交易模式，服務(wù)只是交易的附帶性成分?，F(xiàn)代社會中傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)凸顯服務(wù)之特質(zhì)，通過服務(wù)環(huán)境、服務(wù)方式等方面的變革實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級，服務(wù)在法律上具有區(qū)別于商品的獨(dú)立調(diào)整價值。二是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)向。服務(wù)作為一種經(jīng)營形式和消費(fèi)需求方式，是其他產(chǎn)業(yè)延長價值鏈的重要體現(xiàn)，該特點(diǎn)在第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)均有體現(xiàn)?！霸诔鞘谢?、工業(yè)化持續(xù)推進(jìn)的背景下，為解決農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化實踐中的種種問題，應(yīng)重視將服務(wù)業(yè)嵌入到農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化體系中，以服務(wù)業(yè)推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化模式重塑”（劉奕和夏杰長，2014）。促進(jìn)制造業(yè)與服務(wù)業(yè)的融合發(fā)展亦是現(xiàn)代制造業(yè)的主要發(fā)展方向（夏杰長、倪紅福，2016）。但我國由于壟斷行業(yè)改革不到位、專業(yè)化高水平人才不足、社會誠信體系有待完善等問題，金融服務(wù)、信息服務(wù)、商務(wù)服務(wù)、現(xiàn)代物流等生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)難以與制造業(yè)融合互動發(fā)展，遠(yuǎn)未形成促進(jìn)制造業(yè)升級的服務(wù)支撐體系，影響產(chǎn)業(yè)競爭力的有效提升（楊玉英和郭麗巖，2009）。三是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。主要是與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)相適應(yīng)，且與信息、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代手段相結(jié)合的新的服務(wù)業(yè)領(lǐng)域。

服務(wù)業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)模式引致社會發(fā)生深刻變化，促進(jìn)以消費(fèi)者增進(jìn)權(quán)益目標(biāo)的實現(xiàn)，既能夠最大限度刺激需求，又實現(xiàn)人現(xiàn)代生活方式的轉(zhuǎn)變。工業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中，不利于社會弱勢群體的法律制度正面臨巨大挑戰(zhàn)，“到19世紀(jì)中期，法律制度以農(nóng)民、工人、消費(fèi)者以及其他相對無力的群體的利益為代價，以有利于商業(yè)界和工業(yè)界的方式重塑了。法律不僅確立并維護(hù)了經(jīng)濟(jì)與政治權(quán)力的再分配的規(guī)則，而且，在社會的其他任何一個領(lǐng)域中，只要可能，法律都積極促進(jìn)不利于社會最弱勢群體的財富再分配”（霍維茨，2005）。服務(wù)業(yè)以消費(fèi)者為主要交易對象，內(nèi)含滿足消費(fèi)者服務(wù)要求的本質(zhì)，與工業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的法律制度之間存在著法律價值上的沖突，若法律制度不做相應(yīng)調(diào)整，伴隨服務(wù)業(yè)發(fā)展的將是消費(fèi)者弱勢地位的加深?！耙宰非罄麧櫈槟康牡纳倘诵袨槟Ｊ脚c普通市民的生活關(guān)系之間會明顯不同”（近江幸治，2015）。服務(wù)業(yè)主要是社會分工深化后帶來的專業(yè)化問題，相比于商品需求，接受服務(wù)屬消費(fèi)者享受型、個性化的高端需求，這種需求并不完全是消費(fèi)者的主動性選擇，甚至絕大多數(shù)是現(xiàn)代社會發(fā)展推動的結(jié)果。羅斯托提出，以公共和私人服務(wù)業(yè)（主要指生活服務(wù)業(yè)和城市、城郊建筑業(yè)等組成）為主的主導(dǎo)部門綜合體系，表明經(jīng)濟(jì)成長階段已經(jīng)進(jìn)入了“追求生活質(zhì)量階段”（董瑞華和傅爾基，2001）。在這個階段中，現(xiàn)代技術(shù)不再被用來生產(chǎn)有形商品，而被用來改善生活質(zhì)量的服務(wù)，不僅使人們生活得舒適、安逸，而且在精神上樹立新的“價值標(biāo)準(zhǔn)”，為新的“理想”、“目標(biāo)”而奮斗（董瑞華和傅爾基，2001）。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高級化必然帶來社會利益結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)的變化，工業(yè)革命極大改變交易結(jié)構(gòu)和市場秩序，社會階層的分化呈現(xiàn)前所未有的特征，行政管理和國家控制的實現(xiàn)方式亦有變化（夏小雄，2012）；加快服務(wù)業(yè)主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，亦有助于提高勞動者報酬、縮小城鄉(xiāng)收入差距、擴(kuò)大中等收入群體，形成利益結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)優(yōu)化的新常態(tài)（遲福林，2015）。若不能辨別出服務(wù)業(yè)改善市民生活關(guān)系這一特質(zhì)，就會使市民生活或者被淹沒于交易關(guān)系的法律調(diào)整模式中，或者被異化為交易關(guān)系本身，社會結(jié)構(gòu)調(diào)整也會喪失產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高級化帶來的機(jī)會。endprint

二、服務(wù)交易民法調(diào)整的特殊性

（一）服務(wù)交易客體

服務(wù)業(yè)主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中，服務(wù)為市場交易的主要客體，但其是否具有法律調(diào)整的獨(dú)立意義，使商品與服務(wù)二元交易客體體系的構(gòu)建成為民法制度創(chuàng)新點(diǎn)不無疑問。商品交易以作為有體物的商品為交易客體，交易相對人旨在從中獲得客體的某種權(quán)利；而服務(wù)則與之不同，但服務(wù)究竟為何不無疑問。有學(xué)者從商品思維出發(fā)，將服務(wù)交易客體界定為“商品服務(wù)”，“從服務(wù)業(yè)本質(zhì)講，其提供的是服務(wù)商品，本身具有非實物性、不可存儲性及生產(chǎn)與消費(fèi)同時性等特點(diǎn)，將其進(jìn)行具體分類實為不易（劉偉和馮濤，2014）”。服務(wù)的上述特征顯然與商品差異甚大，服務(wù)商品的說法雖并無不可，但這里的商品顯然是能夠涵蓋服務(wù)與狹義商品的大概念③。歐洲民法典草案將建筑、加工、保管等均列入服務(wù)合同的范圍，其認(rèn)為，“服務(wù)結(jié)果可以是但不必然是有形的固定建筑物、有形動產(chǎn)或無體物”（克里斯蒂安和埃里克，2014）。其采取對服務(wù)業(yè)的寬泛理解，將建筑等納入服務(wù)合同范圍。有學(xué)者認(rèn)為，服務(wù)的實質(zhì)是讓渡人力資本使用權(quán)?！吧唐方灰椎氖巧唐匪袡?quán)，服務(wù)是人力資本從事經(jīng)濟(jì)活動的過程，不存在所有權(quán)的交易，服務(wù)只是讓渡人力資本使用權(quán)”（江小涓，2011）。該觀點(diǎn)在很大程度上將服務(wù)交易等同為勞務(wù)交易，但服務(wù)合同并非提供勞務(wù)的合同，“在提供勞務(wù)的合同中，標(biāo)的只是完成一定的行為”（王利明，2002），有償服務(wù)合同的履行是，“定作人獲得由于執(zhí)行人完成一定的行為或進(jìn)行一定的活動而帶來的利益的事實。定作人根據(jù)合同所獲得的利益效果是非物質(zhì)性質(zhì)的，與承攬合同恰恰相反，承攬合同定做人所獲得的一般是新的物或者已經(jīng)存在的物的消費(fèi)品質(zhì)發(fā)生改變（變得更好）”（蘇哈諾夫，2011）服務(wù)合同客體仍然沒有超越債權(quán)客體的意義，但其卻存在著特殊性。雖仍然是追求債務(wù)人對給付義務(wù)的履行，但服務(wù)合同旨在使服務(wù)接受者受益，債務(wù)人履行給付義務(wù)并不是服務(wù)合同追求的終極目標(biāo)，其僅是服務(wù)于接受者受益這一目標(biāo)的手段。非服務(wù)合同中，債務(wù)人給付義務(wù)與債權(quán)人追求目標(biāo)是一體兩面，給付行為本身應(yīng)屬中性。

筆者認(rèn)為，服務(wù)本身乃無形物，服務(wù)業(yè)者通過商事營利行為或者職業(yè)行為針對服務(wù)接受者所期待的某種狀態(tài)改變付出的努力；服務(wù)是接受者基于對提供者商事營利行為或職業(yè)行為信賴而對某種狀態(tài)改變的交易期待。服務(wù)交易不以有體物的形式展開和結(jié)束，服務(wù)過程中涉及之有體物多屬服務(wù)工具性質(zhì)。某種狀態(tài)的改變系服務(wù)接受者的主觀追求，至于“狀態(tài)”變好還是變壞均非所問。圍繞期待性的權(quán)益，德國法區(qū)分為兩種情形：一是取得權(quán)利的希望。它只是一種在將來取得權(quán)利的機(jī)會，能否在某個時刻取得該權(quán)利不確定，這種希望不被法律規(guī)范所保護(hù)。二是期待。只有在取得權(quán)利的部分前提條件已滿足的情況下才存在（漢斯和沃爾夫，2012）。服務(wù)合同的標(biāo)的介于希望與期待之間，由當(dāng)事人約定受到債權(quán)保護(hù)的期待利益。服務(wù)業(yè)者不負(fù)有為服務(wù)接受者利益考慮之無限義務(wù)，具體合同中期待利益的確定與判別，要在滿足特定服務(wù)類型一般服務(wù)目的的基礎(chǔ)上，考慮服務(wù)接受者支付對價等因素。但在合同沒有明確的相反約定，該期待利益不能低于該特定服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，否則，該合同已經(jīng)不再是服務(wù)合同。

（二）服務(wù)交易的主體

就主體與客體關(guān)系，商品交易中，商品置身于交易主體之外獨(dú)立存在，交易過程主要是交付的問題而不是商品形成過程，交易結(jié)果為商品交易的主給付義務(wù)。服務(wù)之實現(xiàn)有賴于服務(wù)業(yè)者的商事行為或職業(yè)行為主導(dǎo)，亦需要服務(wù)接受者的參與或者配合，屬主體嵌入式給付方式，服務(wù)交易中主體與客體須臾不可分離。提供者通過獨(dú)有服務(wù)工具或者直接參與提供服務(wù)，其嵌入的形式及程度，甚至為消費(fèi)者參與、享有服務(wù)創(chuàng)造的條件等均屬服務(wù)的構(gòu)成性要素。服務(wù)接受者通過直接參與到服務(wù)中得到服務(wù)滿足，與商品交易中買受人僅接受商品不同。服務(wù)業(yè)者之義務(wù)履行對接受者權(quán)益影響甚巨，交易相對人的人身安全之保障義務(wù)并非如傳統(tǒng)交易中居于附隨義務(wù)之地位，在服務(wù)合同中則屬基礎(chǔ)性義務(wù)。就過程與結(jié)果相比，服務(wù)交易更加注重“過程”。在一定程度上，服務(wù)的過程就是“結(jié)果”，服務(wù)接受者在接受服務(wù)的過程中得到某種狀態(tài)的改變，況且作為服務(wù)結(jié)果的“狀態(tài)”，往往受制于服務(wù)業(yè)者投入程度及接受者的差異性，導(dǎo)致相同類型的“狀態(tài)”對不同的服務(wù)接受者有程度不同的體現(xiàn)。

服務(wù)交易中雙方主體的關(guān)系觀察，服務(wù)業(yè)者以從事職業(yè)行為為表征，服務(wù)接受者呈現(xiàn)出對服務(wù)業(yè)者的更深依賴。服務(wù)領(lǐng)域職業(yè)化越高，服務(wù)接受者對服務(wù)業(yè)者的了解就會越困難，只能依賴于社會中形成的經(jīng)驗性評價，在專業(yè)化調(diào)查機(jī)構(gòu)未能有效發(fā)育的情況下，服務(wù)業(yè)者會依靠行業(yè)、地域的業(yè)務(wù)支配力，甚至?xí)倏厥袌鲈u價，使服務(wù)接受者在選擇服務(wù)交易對象上表現(xiàn)出極大的盲目性。對服務(wù)項目的選擇更多依賴服務(wù)業(yè)者的描述，與商品交易中交易對象的實體展現(xiàn)不同，服務(wù)本身甚至不能基于重復(fù)性、體驗性做出選擇。即便在職業(yè)化水平不高的傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)中，服務(wù)業(yè)者亦會因長期深耕某一職業(yè)，或者對多元服務(wù)方式的不斷創(chuàng)新，對其所從事服務(wù)行為的風(fēng)險具有較強(qiáng)的預(yù)判力。服務(wù)接受者接受服務(wù)過程中，會在提供者參與的情況下對服務(wù)行為產(chǎn)生信賴，降低常態(tài)性的風(fēng)險預(yù)判和防范能力，在享受服務(wù)過程中全部身心安全置于較日常生活更低的放松狀態(tài)，甚至在接受醫(yī)療診治等服務(wù)項目中，將自身生命安全等置于他決狀態(tài)。服務(wù)交易很大程度上改變了傳統(tǒng)交易的基本邏輯，意思自治原則在交易關(guān)系締結(jié)階段能夠得到貫徹，但因服務(wù)接受者參與接受服務(wù)過程，交易履行中其自我控制力會因?qū)Ψ?wù)業(yè)者的依賴而降低。服務(wù)業(yè)者不斷增進(jìn)或者加深接受者對服務(wù)內(nèi)容的依賴程度成為主要的營銷策略，并推動服務(wù)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，“服務(wù)概念創(chuàng)新是企業(yè)根據(jù)消費(fèi)者的需求及環(huán)境的變化，對服務(wù)形成的新的理解，并根據(jù)這種新的理解形成的具體運(yùn)作模式，是為解決企業(yè)生存或發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題而產(chǎn)生的一種新的理念或方法”（姜鑄、李寧，2015）。這一過程必然造成服務(wù)接受者依賴程度加深。若仍在傳統(tǒng)交易模式下調(diào)整服務(wù)交易關(guān)系，會導(dǎo)致自然人接受服務(wù)這種生活狀態(tài)只能在意思自治的框架內(nèi)尋求合理性，契約自由可能成為限制自由和尊嚴(yán)的工具?！捌跫s自由是自由和尊嚴(yán)的一部分，它是‘尊重每個人成為人這一最高道德律令的體現(xiàn)”（謝鴻飛，2014）。會導(dǎo)致服務(wù)業(yè)者與服務(wù)接受者之交易目的被等同視之，服務(wù)接受者因依賴服務(wù)業(yè)者導(dǎo)致的不利因未受到制度關(guān)懷而歸由自己負(fù)責(zé)；服務(wù)業(yè)者則基于最大經(jīng)濟(jì)利益追求，對服務(wù)接受者的信賴采無視立場并不斷加深服務(wù)接受者對其依賴程度。endprint

（三）法律調(diào)整機(jī)理的創(chuàng)新

商品交易的最大特點(diǎn)在于該交易模式下交易主體與客體間的關(guān)系狀態(tài)，即客體脫離主體而存在，展現(xiàn)出“主體—客體—主體”的交易關(guān)系模式，主體間因?qū)腕w的不同需求樣態(tài)而達(dá)成交易關(guān)系。“私人經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的需求滿足主要通過以資產(chǎn)交換為目的的合同得以實現(xiàn)” （漢斯、沃爾夫，2012）。商品交易模式建立起法律居中立地位的調(diào)整機(jī)制，法律不會在主體間選擇遠(yuǎn)近親疏，交易利益交由當(dāng)事人按照意思自治原則予以安排。但法律保持中立地位的原因不無疑問，通說認(rèn)為，“民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態(tài)度，讓他們根據(jù)自己的自由意思，通過互相平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們所訂立的契約被視為具有相當(dāng)于法律的效力”（梁慧星，1997）。平等性和互換性雖為有力解釋，然平等性乃交易主體法律地位的形式假設(shè)，顯無突破之可能；互換性則會因特定主體間的一次性交易，或者從事不同性質(zhì)交易而無法保證交易得失上的無法抵消，仍然停留在假設(shè)層面。故平等性與互換性作為解釋之根據(jù)并不足夠，調(diào)整交易關(guān)系的合同法仍存在強(qiáng)制性條款，以矯正交易關(guān)系中的某種不平等因素，但深究其調(diào)整意圖，亦并非針對平等性與互換性之維護(hù)展開。

筆者認(rèn)為，商品交易模式內(nèi)在地契合契約自由原則，其在法律上建構(gòu)起交易雙方主體與客體間的均衡狀態(tài)，雙方主體到達(dá)客體的距離在法律上相等，才促成法律在對待雙方交易關(guān)系上持超然中立地位。主體到達(dá)客體的距離主要受制于雙方行為的法律價值判斷與雙方掌控交易客體的能力兩個變量，以平等主體間買賣關(guān)系為例，出賣行為與買受行為在價值判斷上均屬商行為；作為交易客體的有體物游離于主體之外獨(dú)立存在，雙方主體履行必要的交易注意，即可實現(xiàn)對交易客體的掌控，故商品交易模式下，雙方行為的法律價值判斷與雙方掌控交易客體的能力兩個變量對雙方當(dāng)事人無差異，法律建構(gòu)起兩段距離平等的理想且均衡狀態(tài)。服務(wù)交易雙方主體平等性假設(shè)并未發(fā)生變化，將接受服務(wù)者視為服務(wù)合同中的“弱者”，進(jìn)而主張該類合同存在于不平等主體間，該認(rèn)識有失妥當(dāng)。服務(wù)交易的最大不同應(yīng)在于，合同法基于商品交易而假設(shè)的交易均衡狀態(tài)無法得到維持，影響主體到達(dá)客體距離的兩個變量均呈現(xiàn)不同狀態(tài)。（1）雙方交易行為的法律價值判斷不同。服務(wù)交易連通生產(chǎn)與消費(fèi)環(huán)節(jié)的特點(diǎn)，提出了商事行為與民事行為并存同一交易下該如何調(diào)整的新問題。服務(wù)業(yè)者作為經(jīng)營者其交易行為屬商行為，旨在追求經(jīng)濟(jì)利益，其與商品交易并無差異；而接受服務(wù)體現(xiàn)為對高端生活質(zhì)量的追求，相較于服務(wù)業(yè)者對經(jīng)濟(jì)利益的追求，顯然具有更高的價值位階。大村敦志認(rèn)為，“民法是市場中交易的基本法，同時也是市民生活的基本法。……在生產(chǎn)和消費(fèi)已經(jīng)存在相當(dāng)分離的現(xiàn)代，這兩個方面雖然同樣包含在民法之中，但是逐漸成為相對獨(dú)立性很強(qiáng)的領(lǐng)域（至少有必要加以不同的考慮）”（大村敦志，2004）。若對此不予重視，服務(wù)業(yè)發(fā)展中消費(fèi)環(huán)節(jié)的法律意義無異會被生產(chǎn)環(huán)節(jié)的法律邏輯所覆蓋。服務(wù)業(yè)者的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)道德、職業(yè)責(zé)任等，均構(gòu)成服務(wù)接受者的交易信賴，尤其是職業(yè)行為中內(nèi)涵職業(yè)倫理，形成對經(jīng)濟(jì)利益單向追求的有效抑制，使得服務(wù)交易具備更大的倫理性。（2）服務(wù)交易中雙方掌控交易客體的能力差異甚大。服務(wù)屬主體嵌入式給付方式，傳統(tǒng)“主體——客體——主體”的交易關(guān)系模式對服務(wù)業(yè)難以適用，而呈現(xiàn)出“服務(wù)業(yè)者（服務(wù)）——服務(wù)接受者”的新模式。服務(wù)接受者對服務(wù)之接受呈現(xiàn)出對服務(wù)業(yè)者的依賴，應(yīng)通過立法予以消解。綜上，就兩個變量情況的考察，必須基于服務(wù)業(yè)構(gòu)建起新的法律調(diào)整機(jī)制，以在交易雙方之間保持交易的均衡狀態(tài)。服務(wù)業(yè)尤其是消費(fèi)服務(wù)業(yè)形成了新的商業(yè)模式，即存在于主體間的具倫理性的逐利模式，而不是傳統(tǒng)立足于主體針對客體即作用于自然資源的單純逐利模式。應(yīng)通過立法圍繞服務(wù)目的之實現(xiàn)課以服務(wù)業(yè)者更多的義務(wù)，確保服務(wù)接受者對服務(wù)過程的有效享有，構(gòu)建與服務(wù)業(yè)健康發(fā)展相適應(yīng)的交易調(diào)整模式。

三、服務(wù)合同的有名化

（一）民法典編撰中服務(wù)合同應(yīng)成為有名合同

就各國立法觀察，沒有將服務(wù)合同列為獨(dú)立合同類型居多，但在民法典的債法修訂中，服務(wù)合同問題被得到普遍重視。（1）以俄羅斯民法為代表，服務(wù)合同作為獨(dú)立的合同類型，作為立法概念而不僅僅是學(xué)理概念存在。但其立法沒有關(guān)于服務(wù)合同的一般條款，“轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)（物權(quán)）的債、轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的債及完成工作的債有共同的一般條款，但提供服務(wù)的債沒有與之共同的條款。不能認(rèn)為《民法典》第39章就起到了一般條款的作用，因為它所明確的調(diào)整范圍僅僅是事實上的，而不是以服務(wù)的法律特征為標(biāo)準(zhǔn)”（蘇哈諾夫，2011）。（2）2009年日本研究團(tuán)體“民法（債權(quán)法）改正檢討委員會”出版的債權(quán)法改正試案，建議新增融資性租賃及役務(wù)提供兩個新契約類型。“日本改正試案增訂役務(wù)提供契約之目的，并非增列與傳統(tǒng)承攬雇傭委任截然不同之契約類型，而僅為形成所有服務(wù)契約均可資援用之原則，即建立服務(wù)契約之上位契約類型，具體服務(wù)契約如不屬于法律有名契約類型，即可適用役務(wù)提供契約之規(guī)定”（陳自強(qiáng)，2013）。（3）《歐盟私法的原則、定義和示范規(guī)則：共同參照框架草案的暫行性版本》在第四編“有名合同及產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)”中，規(guī)定了服務(wù)合同。其前兩章分別為一般條款和服務(wù)合同的一般規(guī)則；后六章規(guī)定了服務(wù)合同中的6種更具體的有名合同：建筑、加工承攬、倉儲、設(shè)計、信息和咨詢、醫(yī)療等（傅俊偉，2009）。（4）我國臺灣地區(qū)“民法”未直接規(guī)定服務(wù)合同。學(xué)者認(rèn)為，“勞務(wù)（服務(wù)）性契約，亦可分為有償契約與無償契約，惟均以委任為典型”（劉春堂，2010）。受任人乃忠實義務(wù)人，應(yīng)負(fù)忠實義務(wù)，例如律師和醫(yī)生（謝哲勝，2004）。但委任制度與服務(wù)合同又有不同。就未來服務(wù)合同的立法前景，有學(xué)者認(rèn)為，“隨著工業(yè)社會來臨，經(jīng)濟(jì)發(fā)展之主軸，已不再是工業(yè)商品之制造與銷售，而為專業(yè)擁有者之服務(wù)提供，以服務(wù)為交換對象之契約類型，不僅千變?nèi)f化，更是與之俱增，令人目不暇接。欲事先掌握所有服務(wù)契約，類型化并妥為規(guī)制，事實上不可能，傳統(tǒng)民法典對服務(wù)契約之規(guī)范方式，不外以承攬、雇傭及委任三種基本契約類型為核心，身邊跟隨若干特殊類型（如旅游、運(yùn)送、居間、行紀(jì)等），并無法滿足現(xiàn)代服務(wù)業(yè)者之服務(wù)提供之規(guī)范需求”（陳自強(qiáng)，2013）。endprint

我國《合同法》未將服務(wù)合同列為有名合同，對其如何適用應(yīng)予研究。第一百七十四條規(guī)定：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。第一百七十五條規(guī)定：當(dāng)事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)該兩條規(guī)定，服務(wù)合同為有償合同但并非屬“易貨交易，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的”之交易，不能參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?；诖耍?wù)合同之調(diào)整顯無適用《合同法》分則之余地，只能按照合同法總則部分予以調(diào)整。然民法總則是以“物”為交易對象作為制度設(shè)計和安排的邏輯起點(diǎn)，日本學(xué)者認(rèn)為，“因為設(shè)定全部客體的通則在技術(shù)上有困難，而‘物又是物權(quán)、債權(quán)中共通的重要事項。所以在民法中，僅設(shè)置了與‘物有關(guān)的規(guī)定。另外，即使是以‘人的行為為目的的債權(quán)，實現(xiàn)其利益的中心（構(gòu)成要素），一般也是‘物（向某人要求某物）”（近江幸治，2015）。若不承認(rèn)服務(wù)合同為獨(dú)立的合同類型，會造成服務(wù)業(yè)的商業(yè)模式無法被固定下來，主要依靠合同約定配置權(quán)利義務(wù)，而服務(wù)接受者對服務(wù)業(yè)者的強(qiáng)烈依賴，必然導(dǎo)致接受者對提供者寄予的信賴與提供者試圖通過合同約定逃避責(zé)任之間的緊張關(guān)系。圍繞服務(wù)合同的立法模式，周江洪（2010）將其歸納為5種模式：超大服務(wù)主義、大服務(wù)主義、中服務(wù)主義、小服務(wù)主義、個別服務(wù)主義立法模式。有學(xué)者研究服務(wù)合同有名化的一般問題。有學(xué)者就服務(wù)合同類型中部分無名合同主張有名化的觀點(diǎn)，如旅游服務(wù)合同、信用卡合同、寄遞服務(wù)合同、醫(yī)療合同、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同等等。合同法必須針對服務(wù)業(yè)主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)做出快速反應(yīng)，“作為一種契約密集型產(chǎn)業(yè)，服務(wù)業(yè)發(fā)展更為需要一個良好的外部制度環(huán)境提供保護(hù)。在其他條件相同時，當(dāng)一國的契約維護(hù)制度質(zhì)量越差時，交易雙方潛在的機(jī)會主義行為就越可能發(fā)生；預(yù)期到這一點(diǎn)，涉及契約密集型服務(wù)產(chǎn)業(yè)的分工和交易越不可能發(fā)生，從而阻礙服務(wù)業(yè)發(fā)展”（汪德華等，2007）。服務(wù)合同有名化是促進(jìn)服務(wù)業(yè)契約維護(hù)制度完善的重要組成部分。針對服務(wù)合同的立法模式，可以有兩個選擇：一是在《合同法》分則部分增加“服務(wù)合同”這一有名合同；二是在《合同法》之外以特別法的形式單獨(dú)規(guī)范服務(wù)合同。二者選擇決定于對服務(wù)合同立法的內(nèi)在機(jī)理問題該如何認(rèn)識？《合同法》第二條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。據(jù)此，若認(rèn)為服務(wù)合同單獨(dú)立法的機(jī)理在于主體間的不平等，則服務(wù)合同應(yīng)以特別法的形式存在；反之，若認(rèn)為服務(wù)合同并沒有突破主體間的平等性，則應(yīng)選擇在《合同法》分則中將其規(guī)定為一種新的有名合同。筆者認(rèn)為，后者可資贊同。

（二）服務(wù)業(yè)者的主要義務(wù)

1忠實義務(wù)

服務(wù)合同中當(dāng)事人間的結(jié)合程度要高于其他合同。百度給服務(wù)所下的定義是，“服務(wù)是指為他人做事，并使他人從中受益的一種有償或無償?shù)幕顒?。不以實物形式而以提供勞動的形式滿足他人某種特殊需要”。服務(wù)交易中服務(wù)接受者對服務(wù)業(yè)者的信賴不以合同約定為要件，雙方關(guān)系應(yīng)屬忠實關(guān)系、服務(wù)提供人應(yīng)履行忠實義務(wù)④。忠實關(guān)系是指當(dāng)一方信賴他方并將自己權(quán)利托付他方的情形，雙方所產(chǎn)生的法律關(guān)系⑤。而忠實義務(wù)是指被信賴托付的一方對他方所應(yīng)盡的忠誠且篤實的義務(wù)，是一種以他人利益優(yōu)先于自己利益而行為的義務(wù)⑥。如英美法系中，如果金融服務(wù)業(yè)者處于利益沖突地位或者處于投資者信賴、依賴的地位，那么就負(fù)有更嚴(yán)格的法律義務(wù)，如美國法上的信義義務(wù)⑦。我國學(xué)者亦認(rèn)為，“金融機(jī)構(gòu)在管理運(yùn)用資產(chǎn)時，其自身利益與投資者利益一旦存在沖突，必須以投資者的最佳利益為重，不得將自身利益置于投資者利益之上，不得在管理運(yùn)用資產(chǎn)中為自己或第三人牟利”（葉林和董愛學(xué)，2010）。為服務(wù)業(yè)者設(shè)定忠實義務(wù)并非鼓勵其從事純粹的利己行為，而是為服務(wù)接受者服務(wù)目的達(dá)成盡心竭力。

2服務(wù)目的達(dá)成之促進(jìn)義務(wù)

就合同當(dāng)事人間的關(guān)系而言，即便是誠實信用與公平交易義務(wù)，僅為消極義務(wù)，而非積極義務(wù)，即僅要求當(dāng)事人不得為損害他方之行為，而不要求積極增進(jìn)他方利益（李宇，2016）。但服務(wù)合同并非以結(jié)果實現(xiàn)為終極目標(biāo)，服務(wù)業(yè)者應(yīng)基于對接受服務(wù)的合理期待，且因服務(wù)業(yè)者的職業(yè)能力，應(yīng)盡力促成服務(wù)目的之達(dá)成，否則，難謂盡到忠實義務(wù)。其突出表現(xiàn)在對服務(wù)合同中不可抗力、免責(zé)事由的規(guī)定應(yīng)對服務(wù)業(yè)者提出更高要求。按照職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)能夠被賦予合理期待的意外事件均不能免除服務(wù)業(yè)者的責(zé)任，如境外旅游合同中，旅行社發(fā)現(xiàn)游客存在可能被遣返之情勢而未予提醒，主動向履行地簽證機(jī)關(guān)舉報，導(dǎo)致游客在入境環(huán)節(jié)被遣返，旅行社主張適用不可抗力要求免責(zé)，不應(yīng)予以支持。

3服務(wù)信息披露義務(wù)

商品與服務(wù)交易在瑕疵擔(dān)保的問題上存在著差異。出賣的物由生產(chǎn)者生產(chǎn)，出賣人獲得之商品乃生產(chǎn)者生產(chǎn)之狀態(tài)。圍繞商品“應(yīng)有性能”，出賣人只能立足于商品的現(xiàn)有狀態(tài)，所負(fù)擔(dān)者乃是商品合格證明和其他標(biāo)識的驗明義務(wù)、商品質(zhì)量保持義務(wù)等⑧，而不是“應(yīng)有性能”之促成義務(wù)?！拔覀儾粦?yīng)當(dāng)將‘應(yīng)有性能理解為出賣人負(fù)有促成此種性能的義務(wù)，……‘應(yīng)有在這里只是意味著，出賣人‘因偏離而負(fù)有責(zé)任或者‘應(yīng)當(dāng)對此負(fù)責(zé)人”（迪特爾，2007）。服務(wù)業(yè)者處于相當(dāng)于商品生產(chǎn)者之地位，服務(wù)并非實體物，亦非特定物，不存在絕對相同的兩次服務(wù)。“在服務(wù)交易過程中，需求方既無法在交易之前對服務(wù)商品質(zhì)量進(jìn)行檢驗，又很難在事后對其質(zhì)量進(jìn)行有效的評估”（汪德華等，2007）服務(wù)交易主體間存在較嚴(yán)重的信息不對稱，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)領(lǐng)域更為突出，服務(wù)接受者無法從標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)知、他者經(jīng)驗等渠道獲得關(guān)于服務(wù)的確定知識。服務(wù)業(yè)者的職業(yè)、專門化、團(tuán)隊特征，是服務(wù)接受者無法超越的優(yōu)勢。服務(wù)接受者無法通過其盡到足夠的注意義務(wù)實現(xiàn)對服務(wù)的充分了解，必須有賴于服務(wù)業(yè)者的單方披露，不以服務(wù)接受者是否詢問為前提。服務(wù)業(yè)者要針對其從事服務(wù)的內(nèi)容、服務(wù)風(fēng)險、服務(wù)準(zhǔn)備等核心問題進(jìn)行主動且充分的信息披露義務(wù)，該義務(wù)會對服務(wù)交易的效力、服務(wù)接受者權(quán)益維護(hù)、服務(wù)交易法律責(zé)任等產(chǎn)生影響。如醫(yī)師之說明義務(wù)就是將合同拘束力回歸至當(dāng)事人真實意思過程的結(jié)果（劉勇，2009）。endprint

4服務(wù)過程盡到職業(yè)水平的義務(wù)

服務(wù)業(yè)自身通過資格準(zhǔn)入制度、高度市場化等路徑不斷推進(jìn)職業(yè)化進(jìn)程，其中現(xiàn)代服務(wù)業(yè)更因技術(shù)特質(zhì)而呈現(xiàn)出高度專門化水平，“由于現(xiàn)代服務(wù)業(yè)具有資本技術(shù)密集性、準(zhǔn)入門檻高以及體驗型經(jīng)濟(jì)等特征，決定了現(xiàn)代服務(wù)業(yè)對供給質(zhì)量和供給有效性的要求并不弱于制造業(yè)”（鄧智團(tuán)，2016）。服務(wù)難以像商品能形成公認(rèn)的社會客觀標(biāo)準(zhǔn)，但在社會分工細(xì)化過程中應(yīng)達(dá)成行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)業(yè)者能夠按照職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)完成服務(wù)成為服務(wù)接受者的合理期待。服務(wù)交易中其所屬行業(yè)的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)準(zhǔn)則等理應(yīng)構(gòu)成判斷服務(wù)業(yè)者是否盡到合理注意義務(wù)的根據(jù)，具體包括服務(wù)接受者安全保障義務(wù)、注意事項提醒義務(wù)、服務(wù)目的實現(xiàn)的保障義務(wù)，超出合同約定但為專業(yè)人員應(yīng)該采取的行為亦應(yīng)納入對服務(wù)業(yè)者的義務(wù)約束范圍。服務(wù)業(yè)者應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)取決于相關(guān)行業(yè)或職業(yè)內(nèi)一個相當(dāng)稱職的代表所具備的技能，并進(jìn)一步取決于該行業(yè)普遍接受的（技術(shù)）標(biāo)準(zhǔn)和慣例（Christian von Bar and Eric Clive，2010）。職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在服務(wù)交易中至少應(yīng)體現(xiàn)在以下方面：一是對服務(wù)接受者的個性關(guān)注義務(wù)?！拔覈７滦团爬耸较M(fèi)基本結(jié)束，個性化、多樣化消費(fèi)漸成主流。生存型消費(fèi)階段‘一批一批消費(fèi)者的時代開始成為歷史，服務(wù)型消費(fèi)階段‘一個一個消費(fèi)者的時代開始到來”（遲福林，2015）。服務(wù)接受者接受服務(wù)屬個性化行為，如年長的游客應(yīng)得到旅行社個別關(guān)注；醫(yī)療行為中要充分考慮患者的個性化差異等。專家服務(wù)中，“專家所提供的服務(wù)，以適應(yīng)顧客的多樣要求的‘非定型性為特征”（能見善久，1996）。金融服務(wù)中應(yīng)遵循適合性原則，金融業(yè)者向客戶銷售或推介金融商品，應(yīng)有合理基礎(chǔ)相信該交易適合于投資人，對客戶不為不適合的銷售勸誘行為（熊進(jìn)光，2013）。服務(wù)業(yè)者從事的相同類型的服務(wù)，應(yīng)針對具體服務(wù)合同面臨的情景，采取更有針對性而非基于經(jīng)驗的行為。二是服務(wù)相關(guān)資源的職業(yè)動員能力。消費(fèi)服務(wù)中接受服務(wù)旨在滿足身心需要，服務(wù)對接受者會產(chǎn)生波及性的影響，故服務(wù)業(yè)者是否很好履行義務(wù)并不能單純在提供服務(wù)這一橫斷面上加以判別。服務(wù)業(yè)者必須對服務(wù)中可能對接受者產(chǎn)生的影響做職業(yè)性預(yù)判，并對必要的服務(wù)相關(guān)資源有合理的動員力，以避免因此給服務(wù)接受者造成損害。三是服務(wù)后續(xù)必要跟蹤義務(wù)。應(yīng)立足服務(wù)的特殊要求，基于對服務(wù)接受者更好享受服務(wù)考慮，對服務(wù)后續(xù)履行必要的跟蹤義務(wù)，該義務(wù)并非是全部服務(wù)業(yè)均有的義務(wù)。

（三）服務(wù)合同解釋的特殊性

《民法總則》第142條規(guī)定有相對人和無相對人意思表示的解釋規(guī)則。因服務(wù)合同之特殊性，不加區(qū)分地適用有相對人的意思表示解釋規(guī)則，在促進(jìn)服務(wù)合同價值追求的實現(xiàn)上難謂有力。交易相對人，接受服務(wù)旨在尋求一種積極的、建設(shè)性的狀態(tài)改變，這種改變因人而異更具主觀性，故交易目的會成為服務(wù)交易中法律的調(diào)整重點(diǎn)。該條第1款規(guī)定：有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。服務(wù)合同中雙方當(dāng)事人處于較高程度的信任狀態(tài)，服務(wù)業(yè)者應(yīng)為服務(wù)目的之實現(xiàn)盡力，法律的這一價值追求較多時候難以在合同所使用的詞句上體現(xiàn)出來，故目的解釋在其中應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。如實踐中較為普遍存在的“窮人游”問題，應(yīng)理解為在該特定旅游合同中服務(wù)業(yè)者并未追求盈利目的，暗含有贈予或者廣告效應(yīng)之目標(biāo)，不能做出相反的判定。臺灣地區(qū)民法亦作此解釋，“旅游營業(yè)人提供旅游服務(wù)必須收受旅游費(fèi)用，如提供旅游服務(wù)而不收受旅游費(fèi)用者，除得解釋為恩惠行為或無償委任外，非民法本節(jié)之旅游契約”（林誠二，2007）。故旅行社若在旅游期間多次到購物點(diǎn)購物影響游客的旅游，應(yīng)認(rèn)定其存在違約行為?！百u方愿意與不特定的多數(shù)交易對方締結(jié)這種虧本合同這種虧本是賣方自己自覺做出的商業(yè)決策。雙方在締結(jié)該合同時所能預(yù)見到的僅僅是已經(jīng)虧損的履行利益。在這種情況下，法律不應(yīng)當(dāng)多加干涉”（于韞珩，2016）。但在服務(wù)合同完全沒有約定報酬的情況下，是否該做同一解釋值得研究。律師所為他人實施代理行為，但雙方?jīng)]有簽訂書面委托代理合同，在代理行為屬有償還是無償問題發(fā)生爭議時，我國二審法院判定為無償代理（葛文，2005）。歐洲示范民法典草案在類似的示例中，則得出相反的結(jié)論，主張合同中沒有約定價款的事實并不足以構(gòu)成毋須支付價款的約定（克里斯蒂、埃里克，2014）。筆者贊同后一觀點(diǎn)，服務(wù)業(yè)的商業(yè)模式乃具倫理約束的逐利模式，服務(wù)交易中期望服務(wù)業(yè)者作為商主體應(yīng)無償滿足接受者服務(wù)需求的意見缺乏根據(jù)。

（四）違約責(zé)任中的精神損害賠償

服務(wù)業(yè)者既是服務(wù)合同的當(dāng)事人，又是服務(wù)的直接提供者，在服務(wù)業(yè)者與接受者之間形成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。倘仍受制于傳統(tǒng)思維，必然導(dǎo)致若主張違約責(zé)任則無法獲得精神損害賠償之結(jié)果，解決這一問題的路徑有二：一是重新審視民事責(zé)任競合理論。對于醫(yī)療事故、旅游合同等要樹立違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的模式，應(yīng)承認(rèn)當(dāng)事人通過主張違約責(zé)任獲得精神損害賠償（張民、崔建遠(yuǎn)，2011）。鑒于服務(wù)合同所涉問題，有學(xué)者主張，堅持“請求權(quán)相互影響說”理解責(zé)任競合較為妥當(dāng)。其實質(zhì)在于使兩個請求權(quán)的構(gòu)成要件、內(nèi)容、效力形成一統(tǒng)，名為兩個請求權(quán)，實為一個請求權(quán)（傅鼎生，2008；朱曉喆，2015）。二是突破民法傳統(tǒng)理論上違約不能主張精神損害賠償?shù)膯栴}，以解決司法實踐中制約服務(wù)接受者精神損害賠償主張的關(guān)鍵因素。如在一運(yùn)輸合同中，法院認(rèn)為，“本案是侵權(quán)與違約的競合，原告選擇違約之訴，而精神損害賠償以侵權(quán)為前提，故對原告主張精神損害賠償?shù)脑V請不予支持”（朱曉平，2017）。就各國（地區(qū)）立法及司法實踐觀察，服務(wù)合同領(lǐng)域承認(rèn)精神損害賠償已形成較為普遍的趨勢。英國法中，在部分服務(wù)性合同中承認(rèn)精神損害賠償，即合同的標(biāo)的是提供游樂、休閑以及精神安慰，如提供休閑度假服務(wù)、趣味旅游、婚照服務(wù)、新婚游樂、煩惱解除等。美國法中，“運(yùn)送旅客合同、旅館接待客人合同、運(yùn)送遺體合同和傳送噩耗合同。違反這些合同特別可能造成精神損害。在違反其他種類合同的情況下，如違約結(jié)果導(dǎo)致受害人一貧如洗或突然破產(chǎn)，也可能造成更為嚴(yán)重的精神損害，但是如果這種合同并未使精神損害成為一種特別可能的風(fēng)險，這種精神損害不予支持”（姜作利，2001）。德國債法修訂，承認(rèn)基于合同之訴可以主張非財產(chǎn)損害賠償。我國學(xué)者亦從不同角度闡述服務(wù)類合同違約應(yīng)精神損害賠償?shù)暮侠硇?，有學(xué)者認(rèn)為，“以增進(jìn)精神利益為目的的合同，如婚慶合同、旅游合同等?！松韨r的精神損害是使受害人現(xiàn)存的精神利益減少，而這種精神損害則是未能使受害人的精神利益有所增加”（謝鴻飛，2014）。有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)合同不適用精神損害賠償，非商業(yè)合同中適用違約精神損害賠償包括兩類合同：一是與精神安寧緊密聯(lián)系的合同，如運(yùn)輸合同、住宿合同、醫(yī)療合同、特殊保管合同等；二是關(guān)乎精神享受的合同，如旅游合同、觀看演出合同、特殊服務(wù)合同等（尹志強(qiáng)，2014）。endprint

合同違約包括不履行和不完全履行兩個主要形態(tài)，應(yīng)注重從過程而不是結(jié)果的維度把握服務(wù)交易中違約的特殊性?！耙葬t(yī)療合同為典型的服務(wù)合同的期待利益具有典型的不確定性特征。鑒于醫(yī)療水平、手術(shù)風(fēng)險、患者個人身體素質(zhì)等諸多因素，幾乎沒有醫(yī)生敢確保患者能夠得到一定期待利益，更遑論醫(yī)患雙方對醫(yī)療結(jié)果的期待往往是不一致的”（于韞珩，2016）。單純不履行的結(jié)果在服務(wù)交易中不能直接認(rèn)定為服務(wù)業(yè)者違約，銀行金融服務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)儲戶可能被騙時的拒絕付款⑨；游客在登山游前突發(fā)病癥，旅游公司應(yīng)阻止其繼續(xù)登山，并妥為照料；外科醫(yī)生在開胸后發(fā)現(xiàn)癌細(xì)胞擴(kuò)散而無手術(shù)必要等均屬該情形。服務(wù)結(jié)果因服務(wù)接受者的個性化差異而有不同體現(xiàn)，故債務(wù)不適當(dāng)履行的判斷不能唯結(jié)果論，如醫(yī)療行為中病人個體差異會對相同醫(yī)療服務(wù)有不同的反映；教育服務(wù)會因受教育者的差異在服務(wù)結(jié)果上有明顯不同。專家責(zé)任的非定型性使債務(wù)不履行的判斷發(fā)生困難（朱晶，2006）。

注釋：

① 20世紀(jì)80年以前我國城市居民恩格爾系數(shù)一直在55%以上；1982-1993年間恩格爾系數(shù)一直在50-55%間；1994年以來，恩格爾系數(shù)一直在50%以下，到2008年降低到37.9%。

② 旅游恩格爾系數(shù)=旅游支出金額÷消費(fèi)中支付金額×100%。

③ 有學(xué)者主張：“必須拋棄傳統(tǒng)的‘物必有體說，盡管有體物可能是民法之物的絕大部分，但不應(yīng)再比照有體物的特性構(gòu)建物的概念，即不能以有體物為主體建立物的定義，再將有體物之外的物依照明確列舉或者視為物的方式勉強(qiáng)進(jìn)入物的范疇。因此，在物的外延上，堅持‘有體物+無體物的體例，將兩者都明確予以規(guī)定，且在物的概念之下處于彼此節(jié)分的狀態(tài)。其次，必須明確物的內(nèi)涵，即借助抽象物之共性的方式上，將其構(gòu)成要素明確指出，使其成為判斷是否為物的基本標(biāo)準(zhǔn)。在這一點(diǎn)上，必須堅持‘可支配性為物的本質(zhì)屬性，輔之以‘人體之外‘有用性的必要屬性，構(gòu)成物的內(nèi)涵界定”。王毅純.民法體系中“物”之概念的反思與重構(gòu)[M]//梁慧星.民商法論叢（第59卷）.北京：法律出版社，2015：182.

④ 如在托馬斯訴考德威爾案中，埃利特法官認(rèn)為，當(dāng)一個鑒定人為了得到費(fèi)用而就動產(chǎn)的價值向其主顧提出建議時，信托關(guān)系就建立起來了。王軍.美國合同法判例選評[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：171.

⑤ 參照Black？s Law Dictionary 626（1990）；36A C.J.S.（1987）.轉(zhuǎn)引自謝哲勝.財產(chǎn)法專題研究（三）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：81.

⑥ 參照Black？s Law Dictionary 625（1990）.轉(zhuǎn)引自謝哲勝.財產(chǎn)法專題研究（三）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：81.

⑦ FISCHER J M.Understanding remedies.New York：Mattew Bender，2000，613.轉(zhuǎn)引自黃愛學(xué).論金融商品交易業(yè)者的說明義務(wù)[J].江蘇科技大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2012（3）：73.

⑧ 《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條規(guī)定：銷售者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行進(jìn)貨驗收制度，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識。第34條規(guī)定：銷售者應(yīng)當(dāng)采取措施，保持銷售產(chǎn)品的質(zhì)量。

⑨ 一個騙子在QQ上冒充胡女士在國外的兒子，稱需10萬元還債，心急母親不辨真?zhèn)尉鸵D(zhuǎn)賬，銀行工作人員不顧謾罵，反復(fù)勸說，提醒母親與兒子確認(rèn)，證實是一場騙局。黃女士收到短信，稱自己被一知名電視欄目抽為幸運(yùn)觀眾獲得大獎，在銀行轉(zhuǎn)賬繳費(fèi)領(lǐng)獎時，被銀行女職員善意提醒，最終騙局被戳穿?！般y行人員勸阻受騙儲戶轉(zhuǎn)賬”， http：//roll.sohu.com/20130523/n376831967.shtml。

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Abstract：The service industry leading industry mode marks the entry of society into the pursuit of quality of life. Civil law should respond to it through institutional innovation， so as to realize the institutional solution of major contradictions of the new era put forward in the 19th National Congress of the CPC. Based on the characteristics of service trading connects production and consumption links， this paper puts forward a new problem of how to adjust the coexistence of business behavior and civil behavior. Service recipients have serious trading dependence on service providers， and the service industry should adhere to the business mode which is different from the commodity trading， that is to pursue the profit under the ethical constraints contained in the service industry. The service contract should be famous in the compilation of civil code. The key is to maintain service acceptors′trust in the service transaction by providing a legislative form of service providers′ obligation.

Key words：carry out the 19th National Congress spirit； service trade； business model；service contract

（責(zé)任編輯：李江）endprint