向治霖

2017年12月20日，江歌遇害案在東京地方裁判所審理判決，兇手陳世峰被判處20年有期徒刑。法院量刑追究到了檢方求刑范圍的上限，這在日本是存量微乎其微的重判。

判決3天后，陳世峰提起上訴。從開庭到判決已經(jīng)歷經(jīng)10天時間，到陳世峰上訴時，國內(nèi)的討論熱度已經(jīng)大為降低。這或許是因為陳世峰的上訴在意料之中，且意義有限—在日本，一審“事實審”后，若無新的重大證據(jù)則直接延續(xù)一審的事實認定到“法律適用審”，二審法院對此改判的可能性很低。

另一個可能的原因是，民眾所關(guān)注的焦點已經(jīng)從陳世峰處轉(zhuǎn)移，正如輿論最初發(fā)酵時那樣。事實上，江歌遇害案在2016年發(fā)生時，國內(nèi)媒體的報道應(yīng)聲者寥寥。2017年11月，媒體《局面》報道了江歌母親江秋蓮和江歌遇害時的室友劉鑫，以兩者在案發(fā)后近一年來的溝通阻礙等問題重新關(guān)注此案，引起輿論嘩然。劉鑫作為江歌遇害時唯一在場的第三人，被指責(zé)消極應(yīng)對司法調(diào)查，逃避“恩人”江歌的母親江秋蓮，受到詬病，而這一時期，陳世峰如同“隱形人”。

到了庭審，劉鑫的一言一行仍是被放到放大鏡下審視的焦點。國內(nèi)輿論的“爆點”都與劉鑫相關(guān)，包括開庭第一天辯方律師提出“刀是劉鑫帶的”、劉鑫第三天作證時關(guān)于“是否鎖門”的陳述等。到一審判決，輿論回歸到法院所認定的事實和量刑標(biāo)準(zhǔn)，而江秋蓮隨后稱將起訴劉鑫的消息，仍分走了部分注意力。

可以預(yù)見，江歌案下一次回到大眾視野應(yīng)仍是江秋蓮與劉鑫就糾紛起訴的相關(guān)事宜。重新回顧這個過程，中國輿論和日本法院所關(guān)注的似乎是“兩個故事”，最直觀的是，劉鑫本身在案發(fā)現(xiàn)場的作為并未被法院追究和認定，其證詞起到的作用在判決書上也遍尋不著。其次，在國內(nèi)輿論一片聲討，媒體大篇幅論證死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)背景下，顯然地，死刑從未進入過審理此案的日本司法人員的視野……

在這一背景下，本文試圖梳理回顧這一案件的司法程序。

人離鄉(xiāng)“賤”

陳世峰被判處20年有期徒刑，在江秋蓮看來，這一判決是“不公正的”。

江秋蓮要實現(xiàn)她所期盼的公正，可能性是有的，但渺茫至極。北京京師律所主任律師封躍平表示，其中的變數(shù)是在20年后，江歌案在國內(nèi)是否還能獲得如此大的關(guān)注度。陳世峰在日本服刑完畢后，將被遣返回國，中國司法機關(guān)有權(quán)追訴其法律責(zé)任。只是20年的時長，太多的變量將此拉成一種理論上的可能性。

需要說明的是，中國和日本之間沒有“引渡條約”并不影響在中國追訴陳世峰的權(quán)力。事實上，江歌案本就不適用“引渡”，“引渡是指兇手是中國人，并且在中國作案后逃到日本被逮捕，這時候中國司法機關(guān)將其引渡回來審判”，封躍平說，而江歌案是中國留日留學(xué)生在日本犯案，中國有“屬人”管轄權(quán)，可據(jù)此通過國際司法協(xié)助追訴陳世峰。

但即便通過司法協(xié)助，陳世峰在日本服完刑后回國再被重判的可能性也不大。封躍平說，國際司法協(xié)助中，前提是不能判處極刑，隱含著每個國家要扮演人道主義的角色的“條款”，這是江秋蓮面臨的又一阻礙。

跨國性的文化差異，造成江歌案無法獲得江秋蓮和大多網(wǎng)民期待的“公正”。正因這種差異，造成國內(nèi)討論“為什么判得這么輕”者居多，而日本媒體重點討論的卻是“為什么判得這么重”。

去除文化差異帶來的干擾，回到江歌案庭審觀察“重判”理由，有助于了解日本司法體系。江歌案是典型的感情糾紛案，致死一人，日本的量刑范圍為10到15年有期徒刑，加上檢方指控陳世峰的另一罪名恐嚇罪，其量刑范圍是1到2年?？梢钥闯?，法院量刑至少“多”出了3年。有分析人士認為，多出的刑期是辯方自己“賺”來的。

據(jù)判決書，辯方的不合理辯解、沒有反省態(tài)度等確是量刑說理的重要內(nèi)容之一，但更值得注意的是這樣一段表述：“……（被告）懷著殺害前女友的目的，前去大內(nèi)公寓。而且，被告知道事情未按自己計劃進展時，本可以離開現(xiàn)場。但是，被告卻殺了完全無辜的被害人?！边@意味著，法官量刑中有以劉鑫為被害人的殺人罪未遂情節(jié)考量。因而，此案成為日本極少量存在的量刑達到求刑范圍上限的判例，而這樣的事實認定，讓辯方在二審中難以“翻身”。

但這一切，對江秋蓮來說也許缺少意義。有學(xué)者認為，江秋蓮可以申請犯罪被害者國家補償金，遺憾的是，江秋蓮在案發(fā)時在日本沒有住址，“遺屬只要案發(fā)時在日本沒有住址，就無法領(lǐng)這個補助。沒有特例?！睎|京警視廳接受媒體采訪時說。

至少在未來的20年內(nèi)，江秋蓮關(guān)于“公正”的訴求，注定是無解的局。

徒勞的簽名活動

想要把陳世峰送上日本的死刑執(zhí)行席，其艱難在庭審前就是已知的。江秋蓮聽說在日本曾有一起“先例”，有33萬人簽名要求判處被告死刑，法院就判了，于是效仿著發(fā)起了一個簽名活動，請求法院判處死刑，最終獲得400多萬人次簽名。

正如專業(yè)人士所預(yù)測的，該簽名活動沒有對法院判決產(chǎn)生任何影響，判決書、甚至檢方指控書上都沒有對此的體現(xiàn)。而這卻是江秋蓮能做到的最大的努力。

33萬人請愿死刑判決的事件是“暗網(wǎng)殺人事件”，發(fā)生在2007年的日本名古屋市。三名被告人A、B、C均為男性，三人在網(wǎng)絡(luò)結(jié)識，約定物色女性進行搶劫。三人駕車在名古屋市千種區(qū)，發(fā)現(xiàn)了下班途中距離到家只有100米的被害人（女性），將其綁架上車，搶走了被害人身上的現(xiàn)金和兩張銀行卡，并脅迫被害人說出密碼，取得密碼（后證明為假）后，三人將其殺害。

被害人遺屬專門開了一個請愿網(wǎng)站，請求判處3名被告人死刑，并呼吁社會大眾簽名支持。檢察官的上告“趣意”記載簽名超過32萬。

2009年，名古屋地裁一審判處被告人B和C死刑，判處被告人A無期徒刑。需要指出的是，B和C均有輕罪的前科。判決后，三人均上訴。最終，C被改判無期徒刑，而B因自己撤回了上訴，使得一審判決發(fā)生效力，B于2015年被執(zhí)行死刑。

顯然，B被執(zhí)行死刑與被害人遺屬發(fā)起的簽名活動并無直接關(guān)系。在日本最高裁對C的上告審決定中，僅僅提到了一句“母親等處罰感情強烈”，可見請愿書代表的社會影響所起的作用十分有限。

如何看待江秋蓮發(fā)起的簽名活動，這關(guān)乎司法獨立與民意糾偏間的關(guān)系，對中國而言同樣重要。曾著書《戰(zhàn)后日本腐敗大案》的冷葆青對此評價積極，他認為，二戰(zhàn)后隨著媒體和輿論的發(fā)達，刑事案件當(dāng)事人特別是受害者家屬，通過媒體表達自身訴求的做法非常普遍。其中一個突出的結(jié)果，就是日本刑法典為了回應(yīng)民意，其修改頻率明顯加快。

日本現(xiàn)行刑法典于1907年頒布，21世紀(jì)以來，“2001年日本刑法典修改了3次，2003年修改了2次，2005年修改了2次。5年相當(dāng)于過去40年修改的次數(shù)總和”。

其中，通過被害人遺屬發(fā)起簽名，推動刑法典修改，這在日本確實有先例。日本京都大學(xué)法學(xué)研究科法政理論專攻博士姚培培介紹，2001年前，對于實施危險駕駛行為致人死傷的被告人，由于其沒有殺人故意，都是以業(yè)務(wù)上過失致死傷罪來處理，判處5年以下有期徒刑等。

但在2000年小池大橋飲酒駕駛事故案中，被告人為了躲避盤問，高速駕駛汽車沖入人行道，將兩名在人行道上行走的大學(xué)生撞死。在此案件中，被害人父母表示，刑法相關(guān)規(guī)定制定于汽車尚未普及的舊時代，已經(jīng)不符合惡劣的駕駛員引起事故的現(xiàn)狀，因而發(fā)起征集簽名活動要求對法律進行修正。通過這場全國各地進行的收集簽名的活動，最終法務(wù)大臣收到的簽名簿中有37萬余筆簽名。

受此簽名活動影響，日本于2001年增設(shè)危險駕駛致死傷罪，規(guī)定致傷的場合法定刑為10年以下有期徒刑，致死的場合為1年以上有期徒刑（最高15年，在合并加重的場合最高20年）。這可以說是民意影響立法，推動刑法修正的一個例子。

但也有相反的例子。如日本為了締結(jié)《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，不得不于2017年新設(shè)“恐怖活動等準(zhǔn)備罪”（即所謂“共謀罪”），盡管日本輿論呈一邊倒的反對態(tài)度，但日本立法機關(guān)還是通過了這個罪名。

“如果非要說公眾輿論推動了立法的話，也不要忘了刑法有著罪刑法定主義這一鐵律，它的一個內(nèi)在要求就是法不溯及既往，因此即便輿論能夠在立法上有所作為，但對于司法，其所起到的作用仍舊十分有限。”姚培培說。

看不見的罪與罰

如前文所述，在江歌案中，死刑從未進入過日本司法審理人員的視野。

日本最高裁司法研修所2012年7月23日提出的《關(guān)于裁判員裁判中量刑評議的理想狀態(tài)的研究報告書》，在研究了過去30年職業(yè)法官下達的裁判例的基礎(chǔ)上，指出：“死亡的被害人人數(shù)與死刑判決存在很大程度的相當(dāng)關(guān)系，死刑宣告中最大的考慮要素是被害人人數(shù)”。

就被害人人數(shù)與死刑之間關(guān)系，最高裁判例大致呈現(xiàn)如下規(guī)律：殺害3人以上的場合，死刑的可能性很高；殺害2人的場合，進行綜合判斷的基礎(chǔ)上確定是死刑還是無期徒刑還是有期徒刑；在殺害1人的場合，無期徒刑或者有期徒刑的可能性很高。

簡言之，上述規(guī)律是在日本最高裁判例研究中得出。日本一橋大學(xué)法學(xué)教授王云海介紹，在戰(zhàn)后到“永山判決”前，日本判處死刑的基本根據(jù)是從報應(yīng)主義和責(zé)任主義來判斷的，實際上死刑標(biāo)準(zhǔn)是如果殺人殺不到三個就不判死刑。

但是“永山基準(zhǔn)”之后，實際上是把社會的反應(yīng)、預(yù)防也作為判處死刑的根據(jù)。1983年，在“永山則夫連續(xù)殺人案”的判決中，日本最高裁判所確立了“永山基準(zhǔn)”，已經(jīng)從純粹的報應(yīng)刑、責(zé)任刑轉(zhuǎn)向了一個責(zé)任刑加預(yù)防刑加社會反應(yīng)加被害者要求這樣一個標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“永山基準(zhǔn)”也為“只殺死一個人就判處死刑”打開了法律的可能性。

追究江歌案的審判邏輯，勢必追溯到日本法系的特殊構(gòu)成。這要從2009年導(dǎo)入刑事審判的陪審員制度說起。

在日本，重大刑事案件的一審法院里有3名法官和6名裁判員。起初在江歌案中，國內(nèi)媒體多表述為6名陪審員，后來有記者意識到這一表述不準(zhǔn)確，日本裁判員不同于國內(nèi)司法實踐中形式上的“陪審”，也不同于美國的陪審員審事實，量刑則由專業(yè)的法官決定。日本的裁判員“既陪又審”。

導(dǎo)入陪審制度，是美國在1986年日美貿(mào)易摩擦談判中向日本提出的要求之一，但這一制度是注重正當(dāng)程序的英美法系所擅用，日本法更接近大陸法系，注重公平統(tǒng)一性。在不得不導(dǎo)入陪審制的情況下，日本轉(zhuǎn)向吸收了歐洲的參審制，而參審制人少，因此在日本出現(xiàn)了6名實質(zhì)為參審員的特殊陪審制度。

這是日本法系擅于“博采眾長”的一個典型?，F(xiàn)代化后，日本法最早效仿德國法律，屬大陸法系，但在發(fā)展中逐漸吸收了英美法系的設(shè)計，成為介于兩者間的綜合體。“這可能和日本的民族文化有關(guān)，愿意吸收他們認為好的設(shè)計，為體現(xiàn)寬容，愿意落實到法律中給罪犯一個改過自新的機會”。封躍平說。

但是日本文化的特殊性造就一個特殊的司法環(huán)境—相對于明文法律上對重罪的“包容”，民間社會對罪犯的“社會性抹殺”更顯嚴(yán)酷，在日本一旦涉罪，足以斷送當(dāng)事人一生的前程，甚至累及家人。據(jù)日本媒體，為殺人案等刑事案件嫌疑人及被告的家屬提供支援的組織“World Open Heart”2014年公布的數(shù)據(jù)顯示，向該組織咨詢的家屬中約有九成表示曾“考慮自殺”。許多家屬因誹謗中傷而不得不搬家或放棄升學(xué)，涉及殺人案的所有咨詢家屬都曾搬家。這堪稱看不見的罪與罰。

對于犯罪，日本民間社會與明文法律的態(tài)度差別之大，是國際現(xiàn)代社會中少有的景觀。隨著2009年陪審員審判制度的導(dǎo)入，日本的量刑判斷曾一度呈現(xiàn)出偏差值增大的趨勢。在寢屋川1歲女嬰虐待致死事件中，檢察官對作為被告人的女嬰父母求刑10年有期徒刑，而大阪地方法院陪審員審判的一審判決的量刑為求刑的1.5倍，即15年有期徒刑，二審也維持了這個一審判決。

對此，日本最高裁判決撤銷了一、二審判決，對父親判處10年有期徒刑，對母親判處8年有期徒刑，最高裁判決重視與過去量刑的公平性，并指出“在要變更過去的傾向的場合，必須說出具有具體說服力的理由”。由此之后， 在陪審員審判中超過求刑進行量刑的傾向得到減少。