曹 男

延邊大學(xué)，吉林 延吉 133002

一、世界范圍內(nèi)關(guān)于代孕問題的態(tài)度及法律規(guī)定

目前在世界范圍內(nèi)對代孕生育問題沒有形成共識性的、統(tǒng)一的結(jié)論，對于代孕行為認識轉(zhuǎn)變以及立法的過程都經(jīng)歷了漫長的階段。

(一)美國關(guān)于代孕行為問題的立法

1980年代美國出現(xiàn)第一例代孕案件—Baby M案。有關(guān)代孕協(xié)議問題的熱議由此不斷對時下的美國政治、女權(quán)、人倫道德、宗教信仰的領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大的關(guān)注和影響①。新澤西最高法院認為代孕契約本身是違反公序良俗且違反美國的收養(yǎng)法。Baby M案的最終判決對各種關(guān)于代孕契約效力的的認定起到深遠的影響，推動了美國各州關(guān)于代孕的立法進程。目前美國聯(lián)邦政府尚未制定出統(tǒng)一的關(guān)于代孕行為的有關(guān)法律規(guī)定，而是由各州做出不同的規(guī)定。在美國加利福尼亞州已經(jīng)完全支持代孕行為，且代孕已經(jīng)形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈。并且代孕雙方的權(quán)利也得到了切實的保障。華盛頓州則由最初的認定代孕協(xié)議可撤銷發(fā)展至今日則規(guī)定代孕協(xié)議無效且不可強制執(zhí)行②。

(二)俄羅斯關(guān)于代孕行為問題的立法

在俄羅斯，代孕機構(gòu)的數(shù)量在經(jīng)濟危機的大環(huán)境下呈現(xiàn)增長的趨勢，代孕產(chǎn)業(yè)在俄羅斯正蓬勃發(fā)展。經(jīng)濟不景氣致使許多年輕的女子選擇從事代孕行業(yè)獲取酬勞。雖然俄羅斯目前承認代孕行為的合法化，但對于這一行為的態(tài)度十分謹慎，立法方面非常嚴格。根據(jù)《俄聯(lián)邦公民健康保護基本法》和《俄聯(lián)邦家庭法》明確規(guī)定，女方如果想通過商業(yè)代孕的方式養(yǎng)育子女的，必須取得醫(yī)院開出的無法生育的醫(yī)療證明。并且在得到代孕媽媽許可的情況下，選擇代孕的夫妻才能通過法律途徑將棄嬰兒確認為自己的子女。待代孕夫妻將嬰兒注冊為自己的子女后，代孕媽媽不得以任何方式爭奪代孕嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)。

(三)英國關(guān)于代孕行為問題的的立法

在英國，1900年出臺的《人類生殖與胚胎研究法》規(guī)定，代孕當(dāng)事人不得執(zhí)行代孕協(xié)議，代孕雙方出現(xiàn)糾紛時不得以代孕協(xié)議為由對抗代孕當(dāng)事人。至此代孕協(xié)議不受法律保護，不具有強制執(zhí)行力。后經(jīng)2001年、2003年、2008年多次的修改最終規(guī)定，禁止商業(yè)代孕行為，代孕協(xié)議不具有執(zhí)行力。

二、我國關(guān)于代孕問題的相關(guān)法律規(guī)

當(dāng)前我國對于代孕行為的態(tài)度是十分明確的，即嚴厲禁止。但法律法規(guī)并未對代孕行為進行明確規(guī)定，現(xiàn)有的規(guī)定存在內(nèi)容較少且模糊的情況。

2001年衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定不得以任何方式買賣配子、合子和胚胎，并且禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員以任何形式手段進行代孕技術(shù)。許多學(xué)者認為該規(guī)定禁止的對象僅限于醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得以技術(shù)手段將體外受精的受精卵放置到非配偶體內(nèi)的行為，至此可知該《管理辦法》存在一定的自身局限性。根據(jù)現(xiàn)實中的大量案例顯示，許多代孕案件涉及到以“同居代孕”的方式進行代孕生育的行為，但“同居代孕”行為顯然不能適用上《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，使得“同居代孕”的行為面臨無從處置的情況。中國無錫市中級法院在一起案件的判決中更是認為這部《辦法》只是衛(wèi)生行政管理部門對相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)和人員在從事人工生殖輔助技術(shù)時的管理規(guī)定。由此可見該《辦法》的法律效力和地位有其自身的局限性③。由于其沒有較高的法律效力使得該部門規(guī)章與上位法發(fā)生沖突時，法律效力的劣勢表露無疑。在法院審判案件的過程中只起到的參考性作用。另外，在2015年12月修訂的《人口與計劃生育法》以及《中華人名共和國刑法》中未對代孕問題作出明確規(guī)定。

三、域內(nèi)外關(guān)于代孕問題的比較分析

在世界范圍內(nèi)僅有少數(shù)國家、地區(qū)承認代孕契約是合法的。因為即使是在文化多樣性的世界范圍內(nèi)，對于血脈的傳承、血統(tǒng)的純正性和以情感為基礎(chǔ)孕育后代的認識都有高度的一致性。雖然代孕行為在個別國家和地區(qū)被確認為合法行為，但在大部分國家和地區(qū)其合法性至今依舊無法得到承認。由于我國針對非法代孕在立法方面仍存在缺失，導(dǎo)致非法代孕行為猖獗。非法代孕問題屢禁不止，地下代孕機構(gòu)層出不窮，代孕中介機構(gòu)營銷手段多種多樣，嚴重擾亂社會秩序并引發(fā)各種法律以及倫理道德問題。因此認定代孕行為的法律地位，是國家亟須解決的問題。當(dāng)前我國關(guān)于代孕行為合法化的討論既不能固步自封過于保守，也不能急躁冒進。不僅需要討論代孕問題在法律層面是否應(yīng)該合法化，還需考慮由于代孕問題引發(fā)的一系列的社會問題如何解決，進行多方面、全方位的考量。

[ 注 釋 ]

①康茜.代孕關(guān)系的法律調(diào)整問題研究—以代孕契約為中心[D].西南政法大學(xué) 博士論文，2011.

②席欣然，張金鐘.美、英、法代孕法律規(guī)制的倫理思考.醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2011，7，32(7)：25-27.

③江蘇省無錫市中級人民法院冷凍胚胎案民事判決書，江蘇省無錫市中級人民法院，民事判決書，(2014)錫民終字第01235號.