李慧泉

中南民族大學，湖北 武漢 430074

一、信息時代通訊監(jiān)察的復雜化

相較與傳統(tǒng)的通訊而言，信息時代的通訊十分復雜，人們很容易利用各種方式隱匿自己的存在，逃避司法機關的偵查。偵查機關很難確定通訊的對象，通訊的種類及號碼等足以識別特定對象的典型特征，例如行為人是利用區(qū)域網(wǎng)絡所分配的虛擬IP，那么所能追查到的，便只有對外連線的實體IP位置，或者行為人使用的是隨機配發(fā)IP位置上的上網(wǎng)服務，也不能單就IP位置直接特定出網(wǎng)絡使用者，而必須搭配ISP從業(yè)者所留存的通訊記錄和客戶資料加以交叉對比才可能得知使用者的身份，進一步說，網(wǎng)絡使用者也可以利用隱藏IP的軟件，從而可能造成追查上的困難。

除此之外，行為人也可能透過后門程序來遠端遙控該IP位置所代表的電腦進入互聯(lián)網(wǎng)，在這種情形下，該IP位置所代表的電腦只不過是犯罪行為人的“跳板”，并不是真正的通訊來源，即便被得知入侵該“跳板”電腦，入侵的人也可能以斷線等各種方式來擺脫執(zhí)法者的追蹤偵查而不留痕跡。即使該IP位置真的是通訊來源，如果該IP位置所代表的電腦是多數(shù)人或不特定的人操作，例如圖書館、網(wǎng)咖等，由于使用者眾多，因此也不能直接由IP位置得知何人為真正的網(wǎng)絡使用者。故相較于傳統(tǒng)電話、行動電話等通訊設備，信息時代的網(wǎng)絡通訊具有較高的不特定性，犯罪當事人雙方若每次進行犯罪聯(lián)絡時，都在不同的地點上網(wǎng)，且網(wǎng)絡犯罪者利用特殊的電腦技術，使執(zhí)法者難以在同一時間點進行攔截追蹤，如此一來，要選擇哪一個節(jié)點進行截取通訊內容，就發(fā)生實際運作上的困難，自然加深偵查的難度。

二、現(xiàn)行法律關于通訊隱私的規(guī)定

我國現(xiàn)行憲法并沒有規(guī)定公民享有隱私權，更不論進一步的通訊隱私權，但在有關的規(guī)定中可以看出公民在我國享有通訊隱私的利益。在我國《憲法》第38條規(guī)定保護公民的人格尊嚴、第39條保護公民住宅不受侵犯和第40條規(guī)定保護公民的通信自由和通訊秘密；我國《刑法》第252、253條規(guī)定“侵犯通訊自由罪”和第253“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪”是涉及保護公民通訊隱私的條款，而253條之一直接規(guī)定了“侵犯公民個人信息罪”這是刑法領域保護個人隱私的進步，暗含了我國對通訊隱私保護的重視。2012年修正《刑事訴訟法》時新增了技術偵查的章節(jié)，在技術偵查的章節(jié)中第148條規(guī)定了技術偵查的適用范圍及第150條規(guī)定偵查人員遵守的法律義務以期偵查機關在實施技術偵查措施時也對公民的通訊隱私權進行保護，但在這個最直接、最嚴厲可能侵犯公民通訊隱私權的方面，法律對通訊隱私權的保護是不夠的，既沒有規(guī)定相應的法律監(jiān)督措施也沒有明確規(guī)定可實施技術偵查案件的客體范圍。

在2017年最新修訂的《民法典·總則編》中第110條、111條直接規(guī)定自然人享有隱私權、自然人的個人信息受法律保護；早在2009年的《侵權責任法》第二條里也明確列舉了隱私權以對其進行保護。除了上述之外，《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《中華人民共和國電信條例》、《中華人民共和國郵政法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務管理辦法》、《國家安全法》等都有條款隱含者對通訊隱私的原則性保護。

三、通訊隱私法律保護未來的發(fā)展方向及建議

人民秘密通訊自由及隱私權總與國家安全、社會秩序間存在價值沖突，偵查機關的通訊監(jiān)察行為是對人民通訊隱私權最為直接、最為嚴厲侵害。特別在大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能技術高速發(fā)展的信息時代，為了在保障人權、制約公權力和維護社會秩序、有效追訴犯罪間取得動態(tài)平衡，對我國信息時代通訊隱私權的保障及通訊監(jiān)察手段授權與監(jiān)督的單獨立法提出以下立法建議：

(一)原則性規(guī)范

1.重罪原則

通訊監(jiān)察是一種侵犯個人秘密通訊自由及隱私權的行為，所以欲為此行為時，需要是重大危害法益的情況，限制在需要一定以上的重罪才可以成為發(fā)動要件。授權采取通訊監(jiān)察手段案件的范圍不能只依據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第148條概括式的規(guī)定，這會使得偵查機關存在進一步擴大自己的權限范圍的可能，所以需要進一步明確。筆者認為對于通訊監(jiān)察案件的范圍采取概括加列舉的方式更為合理，可在第一項規(guī)定能采取通訊監(jiān)察手段最輕的法定刑，第二項列舉規(guī)定刑法分則的具體罪名，且對于重罪原則的例外規(guī)定作嚴格的解釋，以保障人民的秘密通訊自由和隱私權。

2.相關性原則

將通訊監(jiān)察的對象限制在有相當理由可以相信其通訊內容與本案有關的人，以保障人民通訊隱私權不受政府的不合理侵害。所以通訊監(jiān)察的實施，需要有一定證據(jù)存在，有足夠懷疑才可以實施，不可以放任國家的主觀認定。而就信息時代的通訊監(jiān)察來說，因為其影響人民的范圍和深度都比一般搜索扣押來的廣且深，若把前提定為“事實上認為有犯罪嫌疑”的話，可能還會顯得過于簡單，所以我們可以效仿美國，可再對此進行限縮，將通訊監(jiān)察的實施限縮為需要犯罪已經(jīng)發(fā)生或是有相當理由認為將要發(fā)生，以貫徹保障人民基本權利的目的。

3.最小侵害原則

也就是國家實施通訊監(jiān)察行為不得逾越必要的程度且應該以侵害最小的方法實施通訊監(jiān)察措施，而在獲得所需要的通訊后，就應該停止監(jiān)察。最小侵害原則不僅包括“效果”的最小性，還包括“手段”的最小性，為了在信息時代落實最小侵害原則的概念，可以將通訊監(jiān)察分為幾個階段進行，再依據(jù)階段性的成果判斷有無繼續(xù)實施監(jiān)察行為的必要，因為通訊監(jiān)察多是針對“未來”的通訊內容做為對象，該通訊監(jiān)察是否真的可以達成目的，只有“實施”了才知道，如果事后發(fā)現(xiàn)只是一種“無意義”的通訊監(jiān)察，此時對人民的秘密通訊自由和通訊隱私權是極大的傷害。

(二)程序性規(guī)范

1.以人為單位，一人一批準申請書

為了避免偵查機關包裹式申請通訊監(jiān)察，減少承辦人員違法夾帶監(jiān)聽的機會。避免偵查機關在通訊監(jiān)察活動中模糊監(jiān)察對象，使用別的字號案件申請通訊監(jiān)察的批準書用以廣泛監(jiān)聽可能與案件有關的關聯(lián)人，使之可能不符合重罪原則，可能只是證人的人，都成了被監(jiān)聽的對象。故在同一偵查案號下，如果是多人犯罪就應該申請多份批準書，如果一人犯數(shù)罪的，則仍然為一份批準書，這項程序性規(guī)范可以特定受監(jiān)察人，讓享有批準權的主體能夠完整審查每一個受監(jiān)察人的監(jiān)察必要性，并于通訊監(jiān)察結束后確實通知受監(jiān)察人保障其救濟權利。

2.制作通訊監(jiān)察報告書

執(zhí)行通訊監(jiān)察的機關，在通訊監(jiān)察期間內每一個月至少作出一次以上的通訊監(jiān)察報告書，說明通訊監(jiān)察行為的進行情況，以及有無繼續(xù)執(zhí)行監(jiān)察的必要。檢察官或批準申請書的負責人可以隨時命令執(zhí)行機關提出報告。在月報告的同時，還設置期中、期末兩次固定報告時間，把不同受監(jiān)察人的通訊內容與案情相關程度、涉案形態(tài)等整理、歸納，據(jù)以作為對每位涉案人通訊監(jiān)察的依據(jù)。

3.違法通訊監(jiān)察的救濟

法律的威懾力直接體現(xiàn)在其懲罰措施，通訊監(jiān)察行為與人民的秘密通訊自由、隱私權息息相關，對于違法監(jiān)察他人通訊的人處以刑事責任，體現(xiàn)了國家對于公民權利的保障。對于違法監(jiān)察他人通訊的；執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行通訊監(jiān)察的公務員或從業(yè)人員，借職務之便(權力、機會或是方法)違法監(jiān)察他人通訊的；意圖營利而違法監(jiān)察他人通訊的；明知是違法監(jiān)察通訊所得資料，沒有正當原因泄露或交付的可以處以有期徒刑。除了刑事救濟，在民事救濟方面違反法律規(guī)定監(jiān)察他人通訊或泄露、提供、使用監(jiān)察通訊所得數(shù)據(jù)的，被害人可向法院請求其承擔損害賠償責任；被害人要是不是財產(chǎn)上的損害，損害其通訊隱私的，也可以請求賠償相當?shù)慕痤~；名譽被侵害的，可以同時請求恢復名譽相關的適當處分。