陳 征

天津市武清區(qū)人民檢察院，天津 301700

法律對(duì)社會(huì)的控制離不開(kāi)對(duì)利益的調(diào)整，而法律對(duì)利益的調(diào)整機(jī)制又是通過(guò)將利益要求轉(zhuǎn)化為權(quán)利，并把它們及相對(duì)應(yīng)的義務(wù)歸諸于法律主體，以及通過(guò)設(shè)置權(quán)利和義務(wù)的補(bǔ)救辦法(懲罰、賠償?shù)?來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

一、行政處罰，難以完全勝任保護(hù)公益的需要

在政府保護(hù)公益的諸多手段中，以行政許可、征收、處罰、強(qiáng)制等方式直接影響相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)的行政行為是最為直觀和有效的。這就使得政府在保護(hù)公益的過(guò)程中，過(guò)于倚重行政行為，尤其是以剝奪或者限制相對(duì)人利益為手段的行政處罰。

(一)多元化的執(zhí)法主體權(quán)責(zé)交叉重疊，效能低下

按照《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)或者委托的組織具有行政處罰權(quán)。行政處罰權(quán)按照領(lǐng)域或者環(huán)節(jié)分散在不同的執(zhí)法主體中，容易造成爭(zhēng)功諉過(guò)的情況，有利益的時(shí)候會(huì)一擁而上，最大程度地行使處罰權(quán)限，會(huì)造成重復(fù)執(zhí)法，增加相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。

(二)缺乏外部監(jiān)督，執(zhí)法主體以罰代管現(xiàn)象嚴(yán)重

行政處罰是執(zhí)法主體進(jìn)行社會(huì)管理的手段，然而在缺乏外部力量監(jiān)督制約的情況下，執(zhí)法主體只考慮地方或者部門(mén)的局部利益，以罰代管，而不從源頭上杜絕此類(lèi)行為。究其原因主要有兩點(diǎn)：一是執(zhí)法主體受利益驅(qū)動(dòng)，將行政處罰視作增加經(jīng)費(fèi)來(lái)源和業(yè)績(jī)表現(xiàn)的手段，二是執(zhí)法主體也會(huì)受地方政府或者利益集團(tuán)的干擾，難以嚴(yán)格執(zhí)法。

(三)行政處罰難以獨(dú)力修復(fù)被破壞的公共利益

行政處罰不僅是對(duì)侵犯公共利益行為的懲戒和威懾，還應(yīng)該承擔(dān)起修復(fù)被破壞的公共利益的功能。然而，從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，單獨(dú)地運(yùn)用以罰款為主的行政處罰既無(wú)法通過(guò)增加違法成本制止相對(duì)人進(jìn)一步侵犯公益，也無(wú)法運(yùn)用罰沒(méi)所得完全修復(fù)被破壞的公益。

二、公益訴訟，對(duì)正義的二次恢復(fù)

對(duì)正義的恢復(fù)是行政處罰存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一，但是由于功能上的先天不足和執(zhí)行過(guò)程中的掣肘走樣，行政處罰已經(jīng)難以完全勝任保護(hù)公益的需要，所以有必要尋求新的途徑用以替代或者補(bǔ)充行政處罰。

(一)行政處罰和公益訴訟代表的法律關(guān)系不同

行政處罰是一種行政行為，代表的是行政主體與相對(duì)人之間存在的行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系是隸屬型的法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間是命令與服從、管理與被管理的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位。公益訴訟則是一種司法行為，雙方當(dāng)事人享有平等的訴訟地位，可在法庭上進(jìn)行充分的辯論。

(二)行政處罰和公益訴訟的救濟(jì)方式和程序不同

根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，如果當(dāng)事人因侵犯公益受到行政處罰時(shí)，可以申請(qǐng)復(fù)議或者提起行政訴訟，與行政處罰行為有利害關(guān)系的人也可以提起申請(qǐng)復(fù)議或者提起行政訴訟。公益訴訟雖然有行政公益訴訟和民事公益訴訟之分，但是區(qū)別只在于被告的主體身份不同，訴訟雙方當(dāng)事人不僅可以對(duì)未生效的判決和裁定提出上訴，還可以就已經(jīng)生效的判決和裁定向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)抗訴。

(三)行政處罰和公益訴訟對(duì)公益保護(hù)的程度也有所不同

行政處罰和公益訴訟的提起都是以對(duì)公益訴訟已然發(fā)生的侵害或者產(chǎn)生的危險(xiǎn)為條件的。但是，行政機(jī)關(guān)作出的處罰決定必須嚴(yán)格貫徹“處罰法定、過(guò)責(zé)相當(dāng)”的原則，只能以作出行政處罰時(shí)公益受損的程度為判定相對(duì)人責(zé)任的依據(jù)。而公益訴訟的請(qǐng)求范圍則遵循權(quán)利處分原則，也就能夠更加充分地修復(fù)受損害的公共利益。

三、構(gòu)建行政執(zhí)法與公益訴訟關(guān)系模式設(shè)想

公益訴訟可以有效地解決因違法行為或者權(quán)力濫用而導(dǎo)致公共利益無(wú)人維護(hù)的尷尬局面，筆者現(xiàn)就構(gòu)建行政處罰與公益訴訟的關(guān)系模型應(yīng)遵循的原則提供以下建議：

(一)訴訟謙抑原則

如同不能對(duì)公益的保護(hù)完全寄望于行政手段一樣，公益訴訟也不能一勞永逸地解決公共利益無(wú)人維護(hù)的困局。公益訴訟應(yīng)當(dāng)作為行政處罰之后的第二道防線(xiàn)，那么就應(yīng)該首先發(fā)揮行政處罰高效、權(quán)威的優(yōu)勢(shì)，盡快恢復(fù)受損的公益，對(duì)于行政處罰難以彌補(bǔ)損失或者行政機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)的，可以再行提起或者直接提起公益訴訟。

(二)訴訟支持原則

行政處罰與公益訴訟都是以保護(hù)公共利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)的，所以?xún)烧咧g應(yīng)該是共生互補(bǔ)，而不是矛盾對(duì)抗。公益訴訟可以完善行政處罰的不足，行政處罰也應(yīng)支持公益訴訟的開(kāi)展。顯然，作出行政處罰的行政主體無(wú)論是對(duì)事實(shí)問(wèn)題的調(diào)查取證和對(duì)法律問(wèn)題的分析判斷方面都更具專(zhuān)業(yè)性，也應(yīng)對(duì)其他主體提起的公益訴訟予以支持，如證據(jù)移送、出庭作證、協(xié)助執(zhí)行等。

(三)訴訟執(zhí)行優(yōu)先原則

行政處罰和公益訴訟都是以追究法律責(zé)任作為保護(hù)公共利益的手段，當(dāng)針對(duì)同一侵權(quán)行為同時(shí)提起行政處罰和公益訴訟時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)法律責(zé)任的競(jìng)合問(wèn)題，如行政處罰對(duì)侵權(quán)人處以罰款，公益訴訟則要求侵權(quán)人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。公益訴訟的法律責(zé)任側(cè)重于對(duì)受損公共利益的修復(fù)和補(bǔ)償，而行政處罰的法律責(zé)任則側(cè)重于對(duì)破壞秩序行為的制裁和懲罰，所以當(dāng)出現(xiàn)法律責(zé)任競(jìng)合的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行公益訴訟的法律責(zé)任，以最大化地修復(fù)受損害的公共利益。