程欣怡

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

一、法條分析

(一)緊急救助行為

民法總則第一百八十四條規(guī)定：因自愿實(shí)施緊急救護(hù)行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)文理解釋，該種情形是侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的一個(gè)抗辯事由，也就是說，即使符合了侵權(quán)行為的四要件：主觀過錯(cuò)、損害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系，但是救助人只要舉證證明自己是自愿實(shí)施緊急救助行為，就可以免責(zé)。

但是這樣解釋合理嗎？舉一種極端情況，如果在救助人是基于重大過失下導(dǎo)致受助人死亡，其也不應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任嗎？再將這個(gè)例子抽象化一點(diǎn)，如果救助人造成了受助人原來所面臨的危險(xiǎn)更大的損害，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任嗎？這里，我們似乎遇到了文理解釋與論理解釋之間沖突的交匯點(diǎn)。

第一個(gè)問題在于，根據(jù)民法總則中對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)和緊急避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”、“緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！?，救助行為似乎也應(yīng)該分情況討論，存在一個(gè)必要限度的問題，然而縱觀全文，也沒有發(fā)現(xiàn)有自愿實(shí)施救助行為的主觀心態(tài)進(jìn)行分類的規(guī)定，因此，根據(jù)文理解釋，所有的自愿救助行為都可以不承擔(dān)民事責(zé)任。然而，民法的目的是為了保障公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，救助條款的目的是為了鼓勵(lì)公眾做“好人”，無被追責(zé)的后顧之憂，最終同樣是落腳于鼓勵(lì)公民在他人的人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利受損時(shí)伸出援手，這一點(diǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)條款的目的也是相一致的，服從于民法整體的目的和當(dāng)前條件下的需要。因此，根據(jù)目的解釋和體系解釋，不應(yīng)該是所有的自愿實(shí)施救護(hù)行為都當(dāng)然的免除民事責(zé)任，如果實(shí)施過限，還是應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行處理。

第二個(gè)問題在于，根據(jù)刑法中的規(guī)定，只要滿足四要件，重大過失造成受助人死亡或者遭受重大身體損害的，可以成立刑法上的“過失致人死亡”或“過失致人重傷罪”。那么對(duì)于同樣行為在民事責(zé)任和刑事責(zé)任中的分歧該如何處理？中國法院網(wǎng)對(duì)這一問題的態(tài)度是“好人條款”不排除刑事責(zé)任。也就是說，自愿緊急救助他人，不履行謹(jǐn)慎救助義務(wù)，造成受助人損害的，屬于非法侵犯受助人合法權(quán)益，寬恕其民事責(zé)任，但由于具有違法性，救助人的行為完全可能成立刑法上的“過失致人死亡罪”、“過失致人重傷罪”。法院否定了法律體系應(yīng)具有一致性的觀點(diǎn)，認(rèn)為如果在民法上都承認(rèn)重大過失造成被救助人遭受重大身體損害的行為欠缺違法性，那么無論如何不能認(rèn)為這構(gòu)成刑事犯罪，這樣理解是不正確的，會(huì)導(dǎo)致從民法到刑法均否認(rèn)了謹(jǐn)慎救助義務(wù)的客觀存在，盲目容許“好心辦壞事”。

但是，否認(rèn)民事責(zé)任又承認(rèn)刑事責(zé)任的后果在于，過失致人傷害罪是落在刑法的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪這一章的，也就是說其規(guī)制的是嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)從而影響到公共秩序需要刑法來介入調(diào)整的情形。而根據(jù)先前對(duì)民法總則中該救助條款目的的分析，其也是為了保護(hù)公民人身權(quán)。那么針對(duì)同樣的行為何以能給出不同的后果？如果說“好心辦壞事”可以構(gòu)成刑事責(zé)任，那么說明其可以被定性為一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)的行為，根據(jù)當(dāng)然解釋，舉重以明輕，如何還能將其解釋為可以歸入“自愿實(shí)施救護(hù)行為，不承擔(dān)民事責(zé)任”這條法律規(guī)范的涵射范圍之內(nèi)呢？因此，在這里文理解釋和論理解釋的矛盾同樣存在。

然而，所有法律解釋方法，都是為了構(gòu)建法律推理大前提，因此應(yīng)當(dāng)遵循文理解釋優(yōu)先規(guī)則，對(duì)任何法律條文進(jìn)行解釋，都必須首先從文理解釋入手，如果采文理解釋得到的結(jié)果是單一的，則無需再進(jìn)行論理解釋；只有當(dāng)文理解釋有多重解釋結(jié)果時(shí)，才繼之以論理解釋。在本條中，文理解釋并沒有多重結(jié)果，如果強(qiáng)行冠之以論理解釋進(jìn)行適用，也就是讓基于重大過失造成損害的救助人承擔(dān)民事責(zé)任，有超越法條文義之嫌；可如果不這樣，又會(huì)損及整個(gè)民法體系所追求的價(jià)值目標(biāo)。

(二)無權(quán)代理行為

無權(quán)代理行為未經(jīng)本人追認(rèn)，相關(guān)的損害一定是落于無權(quán)代理人之身，相對(duì)人如果想轉(zhuǎn)嫁其所受損失，善意的相對(duì)人可以向無權(quán)代理人求償，這是世界的通例，但賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)孢€是履行利益有爭(zhēng)論。小部分國家規(guī)定，善意相對(duì)人可以要求行為人承擔(dān)履行利益范圍的賠償責(zé)任。行為人如果不明知自己無代理權(quán)，這時(shí)候如果施加行為人履行利益的賠償，顯然處罰過重。因此德國法規(guī)定此時(shí)只賠償信賴?yán)娴膿p失。我國民法總則171條第3款規(guī)定：“行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。”也就是說不考慮行為人有無過失，對(duì)無權(quán)代理的行為是否應(yīng)知，都要對(duì)其無權(quán)代理行為承擔(dān)履行債務(wù)責(zé)任或者替代履行債務(wù)的損害賠償責(zé)任。顯然過度關(guān)注對(duì)相對(duì)人的保護(hù)而沒有考慮到無權(quán)代理人的利益(不能因?yàn)橛幸稽c(diǎn)點(diǎn)過錯(cuò)就對(duì)其施以肆意懲罰)。而第171條第4款相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。甚至將故意的相對(duì)人也納入保護(hù)之中，這個(gè)利益的偏向有些過度。立法者過度追求“創(chuàng)新”。

下面簡要介紹既有的解釋方案及其存在的問題。

方案一是對(duì)第3款作目的性限縮，僅在行為人知道其無權(quán)代理時(shí)，善意相對(duì)人才有權(quán)請(qǐng)求履行債務(wù)或賠償期待利益的損害，否則，其只承擔(dān)不超過期待利益的信賴?yán)尜r償。第四款根據(jù)明知與否將情況完全分為了兩種，依照侵權(quán)責(zé)任規(guī)定處理，體現(xiàn)了其受德國法的影響很多。但這種解釋存在的問題是超出了文義漢和范圍，并且對(duì)為什么第四款按照侵權(quán)責(zé)任法處理也沒提供原因。

方案二是將善意解釋為“非因重大過失不知”，損害賠償僅指履行利益賠償，對(duì)非因過錯(cuò)而不知的行為人責(zé)任限于信賴?yán)妫溆嘟詾槠诖尜r償。第四款以行為人有過錯(cuò)和信賴?yán)鎿p失為限，無其他限制。也就是說放寬了相對(duì)人的受保護(hù)條件，參照了物權(quán)法上的善意取得的做法來解釋善意。根據(jù)利益平衡原則來對(duì)第三款進(jìn)行目的性線索，將是否明知又分為了是否因過失而不知。其存在的問題是對(duì)善意的解釋沒有提供根據(jù)，并且在行為人有一般過錯(cuò)而不知道，相對(duì)人也不知道的情況下，對(duì)行為人苛以了過高的賠償責(zé)任。

方案三是認(rèn)為損害賠償兼括履行利益與信賴?yán)?，在行為人非明知時(shí)限于信賴?yán)妫暗珪眱H涉及信賴賠償，履行利益賠償需通過漏洞補(bǔ)充限制。第四款通過分?jǐn)偙壤?，排除明知相?duì)人的賠償請(qǐng)求權(quán)。這種解釋的問題也在于，以行為人為中心來考慮問題，使得相對(duì)人的不同主觀心態(tài)后果體現(xiàn)得不明顯。如相對(duì)人在因重大過失不知的情況下，依然被納入信賴保護(hù)似有不合理。

方案四是認(rèn)為第三款賠償應(yīng)指履行利益賠償，但當(dāng)事人可以選擇賠償信賴?yán)鎿p失，對(duì)明知的相對(duì)人不排除其請(qǐng)求權(quán)。這個(gè)解釋方案存在的問題同樣是價(jià)值觀權(quán)衡上有偏差，哪怕是相對(duì)人明知，也能享有賠償請(qǐng)求權(quán)，天平過于注重于保護(hù)相對(duì)人利益，對(duì)于行為人而言顯見不公。

無權(quán)代理人之所以要承擔(dān)民事責(zé)任，其基礎(chǔ)無非有三：首先是基于民法的信賴原理，民法旨在保護(hù)雙方當(dāng)事人之間有信賴且合理的民事關(guān)系，為了鼓勵(lì)誠實(shí)交易，就要對(duì)不誠實(shí)有損于他人信賴的行為科以不利益從而對(duì)社會(huì)一般人的行為取向施加影響。而受有不利益的前提也就是基礎(chǔ)之二：可歸責(zé)性?？蓺w責(zé)性在主觀階層往往見諸于明知或有重大過失不知的情形。也即民法中常謂之“善意”。第三便為利益權(quán)衡，是一個(gè)法政策上的判斷問題。相對(duì)人無過失的不知，這個(gè)沒有異議，應(yīng)當(dāng)納入信賴保護(hù)；相對(duì)人明知或有重大過失不知，也沒有異議，不應(yīng)當(dāng)納入信賴保護(hù)，按照第四款的侵權(quán)責(zé)任原理處理即可。對(duì)于相對(duì)人有過失的不知，是該納入第三款處理還是第四款處理？即過失不知屬于“善意”還是“過錯(cuò)”？這才是價(jià)值沖突之所在。

因此，在相對(duì)人善意時(shí)，其可向行為人主張?zhí)娲男械膿p害賠償，亦可選擇主張信賴?yán)娴馁r償，但均不得超過行為人有代理權(quán)時(shí)其可由被代理人所獲得的利益。在相對(duì)人故意時(shí)，應(yīng)排除其對(duì)行為人的賠償請(qǐng)求權(quán)；相對(duì)人有過失時(shí)，行為人僅因過失而負(fù)信賴?yán)娴馁r償責(zé)任，此時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定以及《民法總則》第三款所確立之價(jià)值所需，在相對(duì)人與行為人之間作妥善的損害分配。

(三)烈士名譽(yù)權(quán)特殊保護(hù)

民法總則在草案第四稿中加入了第185條，對(duì)烈士名譽(yù)權(quán)予以特別保護(hù)，這與相關(guān)代表委員及社會(huì)各界人士的不斷推動(dòng)不無關(guān)系。然而，其給出的理由卻不足以讓人從法制的邏輯上信服。甚至讓這一條款在民法總則中處于與整個(gè)體系和目的“不兼容”的狀態(tài)。使得烈士名譽(yù)權(quán)是否能被視作為一個(gè)法律概念都飽受質(zhì)疑。

首先，為何要設(shè)置烈士名譽(yù)權(quán)？擁護(hù)者提出的原因無非在于兩點(diǎn)，一則是為了保護(hù)烈士家屬的感情，二則是為了維護(hù)社會(huì)公共利益。但這兩點(diǎn)原因都與民法的價(jià)值目標(biāo)存在邏輯上的沖突。

若目的是為了保護(hù)烈士家屬的感情，那么其實(shí)取得就是名譽(yù)權(quán)原有之義，也就是民事主體中的每個(gè)自然人都理應(yīng)享有的法律保護(hù)。梁慧星先生就在其《民法解釋學(xué)》以及《裁判的方法》中都提到過的例子，韓信的第十六代傳人對(duì)其名譽(yù)權(quán)侵權(quán)提起訴訟的案例。其中就說到法律之所以要保護(hù)死者的名譽(yù)，不是因?yàn)樗勒呦碛忻u(yù)權(quán)這一法益，自然人的民事權(quán)利始于出生、終于死亡，死者理應(yīng)不享有民事權(quán)利。保護(hù)的原因在于，如果死者名譽(yù)受到詆毀，傷害到的是其依然在世的親屬的感情，死者親屬的精神權(quán)益才是民法所保護(hù)的對(duì)象。也就是說，本來當(dāng)烈士名譽(yù)受到侵害時(shí)，其親屬就是可以依據(jù)民法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)提起訴訟，現(xiàn)有法律框架下親屬的感情之保護(hù)完全是有法可依的。而民法總則卻多此一舉，將烈士名譽(yù)權(quán)單列為特殊規(guī)定，是不是就意味著，普通人死后民事權(quán)利歸于消滅，烈士的民事權(quán)利仍能存續(xù)？如此區(qū)別對(duì)待，將民事主體之間的平等性置于何地？更不論說，其極大的破壞了死者不享有法律上的民事權(quán)利這一基本理論。對(duì)民法總則的體系性造成了打擊。

退一步而言，若認(rèn)為設(shè)置烈士名譽(yù)權(quán)的目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益，也就是說，法律之所以要譴責(zé)他人損毀烈士名譽(yù)權(quán)的行為并不是承認(rèn)了死者仍有民事權(quán)利，而是因?yàn)檫@一行為觸犯的是公共法益，而不是私人法益，邏輯上依然是不合理的。眾所周知，民法是最為典型的私法，其調(diào)整的是平等民事主體之間的社會(huì)關(guān)系，保護(hù)的是民事主體的合法權(quán)益，如人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等等。社會(huì)公共利益是要保護(hù)，但是否必須要民法保護(hù)？換言之，就算要保護(hù)，公共利益應(yīng)當(dāng)代入民事主體的哪一項(xiàng)合法權(quán)利之中呢？在私法里摻雜極其公法化的價(jià)值目標(biāo)，其不兼容性顯而易見。

因此，無論是從保護(hù)私人法益的角度，還是公共利益的角度，這個(gè)概念的突然引入都與民法整體的邏輯體系及價(jià)值目標(biāo)相沖突，所謂建議書中提出的美國的《尊重美國陣亡英雄法案》以及俄羅斯《軍人地位法》有其合理之處，我們可以借鑒，但不應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)行制造新概念，不顧法律的自洽性將其作為一個(gè)條款直接插入民法總則。輿論所呼吁的英烈名譽(yù)權(quán)保護(hù)法律再嚴(yán)再細(xì)都不為過沒有錯(cuò)，但不要忘了，沒有一個(gè)法益是可以一騎當(dāng)先直奔終點(diǎn)的，永遠(yuǎn)都會(huì)有其他的應(yīng)當(dāng)保護(hù)的正當(dāng)利益與之處于相沖突的地位，公益與私益，秩序與自由，這也是為什么利益權(quán)衡，價(jià)值沖突是法學(xué)貫穿始終的主旋律。保護(hù)英烈名譽(yù)權(quán)是一個(gè)應(yīng)當(dāng)追求的價(jià)值目標(biāo)，但不應(yīng)當(dāng)將之推動(dòng)至以顯著犧牲其他價(jià)值為代價(jià)的地步。難道我國法治社會(huì)艱難的建設(shè)歷程才取得的重大成果：民法總則的體系性就不值得保護(hù)了嗎？難道民事主體之間的平等性就不值得保護(hù)了嗎？因此，加入對(duì)英烈名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，實(shí)屬在現(xiàn)有法律已能解決問題的情況下的畫蛇添足，以這種簡單粗暴的方式來達(dá)到目的，宏而觀之，弊大于利。

二、結(jié)語

法律人常說，能通過解釋解決的問題不算問題，然而這些法條存在的問題無法通過解釋來解決，其在客觀性和規(guī)范性上無法兼?zhèn)洌藙t筆者開篇所言之解釋困境。放眼法律問題之解決，無外乎立法論與解釋論之二途。困境之分析是為了服務(wù)于沖突之解決，因此，應(yīng)當(dāng)在尊重立法的情況下，盡量維護(hù)民法體系之完整性，通過漏洞填充、放大、縮小等解釋方法的靈活運(yùn)用，在可能的范圍內(nèi)補(bǔ)其不足，稀釋其不合理之處造成的不良影響。