邵 婷

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150081

一、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)中的付費(fèi)推廣

網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)付費(fèi)推廣與傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索廣告相比有如下特點(diǎn)：一是出售排名的位置不同。付費(fèi)推廣只出現(xiàn)在出售頁面特定的幾個(gè)位置，如第五位、第十位、第十五位，而傳統(tǒng)付費(fèi)搜索廣告往往是網(wǎng)頁頁面上的連續(xù)靠前的若干個(gè)排名，如第一至第十個(gè)。二是出售的方式不同，雖然網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)上出售的排名也是不同位置不同價(jià)格，但還會(huì)考慮商家的好評率及送餐速度等因素，好評率高、送餐速度快的商家具有優(yōu)先購買選擇排名的權(quán)利。而傳統(tǒng)的付費(fèi)搜索廣告僅僅是依照買家出價(jià)高低來確定排名。

盡管有如上不同，但它仍應(yīng)屬于互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告的范疇，原因如下：一是收費(fèi)方式依舊按照效果進(jìn)行付費(fèi)；二是付費(fèi)后的商家會(huì)出現(xiàn)在比較靠前的位置，其排名的實(shí)質(zhì)沒有變；三是出現(xiàn)在搜索結(jié)果界面，與用戶搜索內(nèi)容高度相關(guān)。四是推廣效果比自然推廣要顯著，尤其對于排名并不占優(yōu)勢的商家。不管形式如何變化，在其核心本質(zhì)上“以價(jià)論位”通過價(jià)位的高低來呈現(xiàn)商品或服務(wù)的本質(zhì)沒有變。只不過網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)其實(shí)已經(jīng)隱蔽限定了關(guān)鍵詞，變換不同手段買賣排名而已。

在百度推廣“魏則西”事件發(fā)生之時(shí)，我國尚無對互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告進(jìn)行法律規(guī)制，直到2016年7月4日，國家工商行政管理總局審議通過了《互聯(lián)網(wǎng)管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，《辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：(一)推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；(二)推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告；(三)推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告；(四)推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定；(五)其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。”自此，明確規(guī)定付費(fèi)搜索廣告是互聯(lián)網(wǎng)廣告中的一種。“商家通過競價(jià)，在外賣銷售平臺(tái)提供的排行榜上獲得更靠前的排名，得到更多用戶關(guān)注和訂餐量，屬于廣告活動(dòng)的一種形式”①，因此，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)的付費(fèi)推廣應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)制的互聯(lián)網(wǎng)廣告之列。

二、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)虛假廣告的監(jiān)管困境

如前言所述，黑作坊通過競價(jià)排名參與網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)的廣告推廣的情況，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第二十八條規(guī)定，顯然屬于“廣告中商品的質(zhì)量、生產(chǎn)者情況等與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的情形?！睒?gòu)成虛假廣告。對于網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)虛假廣告問題的解決，難點(diǎn)和重點(diǎn)依舊是在監(jiān)管上，監(jiān)管的難點(diǎn)具體表現(xiàn)如下：

一是監(jiān)管對象魚龍混雜，難以高效監(jiān)管。雖然很多網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)紛紛設(shè)置了除價(jià)格以外的參考因素作為商家獲得所謂推廣排名的限制標(biāo)準(zhǔn)，但網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)付費(fèi)推廣的準(zhǔn)入門檻的后臺(tái)可操作性強(qiáng)。不管是好評率還是所謂送餐速度等因素，就像淘寶上的刷單問題一樣，商家是可以通過某種方式進(jìn)行后臺(tái)修改和刪除的，比如在2017年麗江某連鎖旅店通過網(wǎng)絡(luò)刷單、后臺(tái)刪差評等方式獲得很高的好評率達(dá)到了虛假宣傳的目的。②可見，個(gè)體商家的好評率等數(shù)據(jù)在沒有其他標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)制的情況下很難認(rèn)定其真實(shí)性和有效性，加上網(wǎng)絡(luò)后臺(tái)可操作性強(qiáng)、成本低且隱蔽性強(qiáng)，很難保證商家不為了利益采取這樣的方式獲得付費(fèi)排名資格。這樣一來，不管是監(jiān)管者，還是網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)的管理者，面對魚龍混雜的商家，很難僅憑“肉眼”就能直接查找或排除不合格商家。

二是監(jiān)管責(zé)任不清晰，不明確。除了特定國家機(jī)關(guān)具有監(jiān)管職責(zé)外，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)作為付費(fèi)推廣的“發(fā)起者”更是有責(zé)任有義務(wù)去保障廣告的真實(shí)性，但平臺(tái)往往基于利益和成本的考量，對付費(fèi)推廣的外賣商家審查并不嚴(yán)格，與此同時(shí)，加之對外而言付費(fèi)推廣的商家信息公開力度不夠，消費(fèi)者知情權(quán)難以保障。對于消費(fèi)者而言，盡管現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)對通過付費(fèi)推廣的商家做出了“廣告”標(biāo)識(shí)，但作為一般消費(fèi)者，很少能夠注意到這個(gè)問題，排名和銷量依舊是在訂餐時(shí)關(guān)注的重點(diǎn)。退一步講，即使知道這些排名是商家付費(fèi)推廣的結(jié)果，但由于網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)的監(jiān)管缺位，很難辨別出有廣告標(biāo)識(shí)且排名靠前的商家是否通過暗箱操作的方式獲得付費(fèi)排名，于是，極有可能使看似合理的付費(fèi)推廣下的排名變的不合理、不合法，最終使消費(fèi)者利益受到損害。

三是監(jiān)管手段匱乏，及時(shí)性難把握。其直接表現(xiàn)就是執(zhí)法部門執(zhí)法的滯后性嚴(yán)重。沒有媒體的曝光，可能時(shí)至今日，我們可能都不知道美味排名的背后竟然暗藏玄機(jī)，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)可能就會(huì)成為黑作坊的庇護(hù)所和聚集地，消費(fèi)者、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)的管理者以及執(zhí)法部門往往都是事后的“當(dāng)事人”。這一窘境，從主觀上講縱然可能存在監(jiān)管部門監(jiān)管不利的問題，但更多是由于客觀監(jiān)管手段不能所造成，對于工商管理部門而言，線上入住商家數(shù)量多而雜，且分布區(qū)域廣，監(jiān)管部門不可能一家一家進(jìn)行實(shí)地篩查，目前的情況下，只能是發(fā)現(xiàn)一起查處一起，進(jìn)行事后救濟(jì)。

三、監(jiān)管困境的原因分析

(一)線上線下新興經(jīng)營模式之弊

這種線上線下的經(jīng)營模式又稱O2O(offline to online)是指“通過線上的營銷與用戶購買，帶動(dòng)線下的企業(yè)經(jīng)營和用戶消費(fèi)”③，線下的商業(yè)機(jī)會(huì)通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)能夠與線上消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)對接。對于商家來說這種模式可以有效降低成本，在線上交易的同時(shí)可以有效獲得消費(fèi)者的需求，達(dá)到精準(zhǔn)營銷的目的。對于服務(wù)提供商來說，這種模式可帶來大規(guī)?！案哒扯取雹艿南M(fèi)者，通過獲取大規(guī)模消費(fèi)者數(shù)據(jù)資源來拓展更多增值服務(wù)，獲取利益。對于消費(fèi)者其帶來的便利更是不言而喻。但是這種經(jīng)營模式卻存在一個(gè)致命的弊端：對于消費(fèi)者而言，其獲得食品信息的渠道只能通過網(wǎng)絡(luò)圖片和商家的線上描述，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)管理者未盡到相應(yīng)的監(jiān)管管理義務(wù)，開展為追求高額利潤的付費(fèi)推廣服務(wù)，很容易使質(zhì)次價(jià)高的食品趁虛而入。這種線上消費(fèi)期待與線下服務(wù)就產(chǎn)生較大差距的同時(shí)，消費(fèi)者群體就成為直接受害人，但同樣，長此以往，就會(huì)消耗掉消費(fèi)者對平臺(tái)的信任度，受損害的也有平臺(tái)的管理者、經(jīng)營者。

(二)商家、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)以及相互之間的利益博弈

根據(jù)2017年《第四十次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》⑤顯示，截至2017年6月，我國網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達(dá)到2.95億，較2016年底增加8678萬，增長率達(dá)到41.6%。其中，我國手機(jī)網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達(dá)到2.74億，增長率為41.4%，使用比例達(dá)到37.9%，提升10個(gè)百分點(diǎn)?！熬W(wǎng)上外賣用戶規(guī)模增長明顯，線上線下融合速度加快”⑥面對發(fā)展?jié)摿θ绱酥蟮睦妗暗案狻?，很多網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)在發(fā)展伊始就采取高額補(bǔ)貼的策略以達(dá)到快速占領(lǐng)市場的目的，一段時(shí)間以后，其逐利的目的初顯，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)提供者為了“回血”不得不采取以開拓B端市場(即商家市場)的各種方式來實(shí)現(xiàn)短時(shí)間的獲益，如某網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)曾采取這樣一種競價(jià)排名計(jì)劃：以收取技術(shù)服務(wù)費(fèi)的名義強(qiáng)制商家參與排名，不參與的商家就會(huì)強(qiáng)制下線。這樣一來容易形成惡性循環(huán)：買了付費(fèi)推廣的商戶必須不斷掏錢獲得排名以維持銷量，而沒有參與付費(fèi)推廣排名的優(yōu)質(zhì)商家位置則可能被購買排名的商家長期占據(jù)，致使真正優(yōu)質(zhì)的商品被驅(qū)逐出去，迫使這些優(yōu)質(zhì)商家不得不采取降低成本提升收益等手段來獲取排名資金，這種隱性的“劣幣驅(qū)逐良幣”的利益博弈使商品質(zhì)量成整體下降趨勢，也就成為了付費(fèi)推廣中虛假廣告行為監(jiān)管困難的原因之一。

(三)缺乏有效的聯(lián)動(dòng)監(jiān)管機(jī)制

除了上述網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)環(huán)境導(dǎo)致監(jiān)管困境以外，監(jiān)管機(jī)制自身也存在漏洞與不足，這是導(dǎo)致監(jiān)管困境的直接原因。一方面缺少事前事中的監(jiān)督管理機(jī)制。在網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)商家的入駐系統(tǒng)受管理成本考慮一般只是通過線上審查餐飲商家的許可證件，對于進(jìn)行付費(fèi)推廣的商家不再進(jìn)行資質(zhì)上的審查，而工商行政管理部門對食品行業(yè)中的經(jīng)營商家沒有進(jìn)行過任何的記錄和備注，也缺少相應(yīng)的監(jiān)管和控制手段?！掇k法》第十八條規(guī)定：“對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄，廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理部門處理。廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的也可以進(jìn)行管轄。對廣告主自行發(fā)布的違法廣告實(shí)施行政處罰，由廣告主所在地工商行政管理部門管轄?！北M管對執(zhí)法方面的管轄做了相對具體的規(guī)定，但由于互聯(lián)網(wǎng)一端線下商家提供信息的真實(shí)性有待審查，一旦出現(xiàn)了虛假廣告問題，在廣告主即商家的所在地信息不真實(shí)的情況下，由于廣告發(fā)布者所在地往往與事發(fā)地并不一致，法律在此并沒有硬性規(guī)定應(yīng)當(dāng)由廣告主所在地的工商管理部門管轄，而是由該地的工商行政部門進(jìn)行自由選擇是否接收投訴舉報(bào)，對于上述廣告主所在地不能確定的情況，當(dāng)然由廣告發(fā)布者所在地工傷行政管理部門管轄，這無形中增加了監(jiān)管成本，提高了投訴、舉報(bào)門檻。

四、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)的虛假廣告法治監(jiān)管之完善

(一)事前把關(guān)：設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布門檻

明確互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)廣告發(fā)布者范圍，雖然《廣告法》和《辦法》中均對互聯(lián)網(wǎng)廣告行為進(jìn)行規(guī)制，但并未對廣告的發(fā)布主體資質(zhì)進(jìn)行要求，尤其在食品安全領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告造成的危害程度更深、范圍更廣，因此有必要對包括網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者資質(zhì)進(jìn)行審查，并明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)應(yīng)當(dāng)履行的對廣告內(nèi)容真實(shí)性的審查義務(wù)和不履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任：監(jiān)管部門引進(jìn)大數(shù)據(jù)分析技術(shù)對參與付費(fèi)推廣的商家進(jìn)行二次審查，查詢好評率和差評數(shù)量是否相符，對經(jīng)營許可有關(guān)證件、經(jīng)營環(huán)境等以視頻等方式進(jìn)行上傳篩查并做好記錄和向工商局進(jìn)行備案。

(二)事中控制：建立外賣食品平臺(tái)“黑名單”制度

對于網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)中對虛假廣告的監(jiān)管，工商部門可以通過數(shù)據(jù)分析，對各個(gè)網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)出現(xiàn)虛假廣告的次數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，及時(shí)獲取違法的商家信息進(jìn)行匯總，將不法商家的詳細(xì)信息(包括經(jīng)營者真實(shí)身份等信息)依法列入“食品監(jiān)管動(dòng)態(tài)黑名單”，通過實(shí)施可控的后臺(tái)技術(shù)對不良商家進(jìn)行監(jiān)控，根據(jù)其整改情況將這一名單在各網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)共享，實(shí)現(xiàn)建立食品領(lǐng)域的信用體系。避免出現(xiàn)不良商家利用各網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)之間的封閉性逃避懲處，“打一槍換個(gè)地方”的情況發(fā)生。

(三)事后救濟(jì)：完善細(xì)化地域管轄與公益訴訟程序

在事后監(jiān)管方面，一方面進(jìn)一步化解投訴舉報(bào)所涉及的管轄難問題，同時(shí)鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)覆蓋范圍廣的特點(diǎn)，應(yīng)將管轄傾向于對由消費(fèi)者所在地的工商管理部門進(jìn)行受理和調(diào)查，避免因地域問題無法受理的情況發(fā)生，確有必要移送的，可以將調(diào)查的案件移送到廣告主和廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的所在地工商管理部門。另一方面，多渠道解決網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)虛假廣告引發(fā)的食品安全問題，不斷完善民事公益訴訟程序和明確公益訴訟中訴訟利益分配原則，使公益訴訟獲得的訴訟利益有效惠及相應(yīng)消費(fèi)群體。通過立法賦予社會(huì)組織

如消費(fèi)者協(xié)會(huì)等團(tuán)體更嚴(yán)明具體的社會(huì)責(zé)任和監(jiān)督權(quán)利。

[ 注 釋 ]

①李立娟.外賣平臺(tái)競價(jià)風(fēng)波.法人，2016(9)：36-38.

②http ： / / news. sina. com. cn / s / 2017-11-11 / doc-ifynrsrf 3853002.shtml，2018年4月15日訪問.

③孫曉笛.外賣O2O供應(yīng)鏈競合博弈及聯(lián)盟利益分配研究.(Doctoral dissertation，東華大學(xué))，2017.6.

④https ： / / baike. baidu. com / item / O2O / 8564117? fr = aladdin，2018年4月15日訪問.

⑤http ： / / www. cnnic. net. cn/hlwfzyj / ，2018年4月15日訪問.

⑥《第四十一次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，第37頁，2018年4月15日訪問.