陳再波

浙江省慈溪市人民法院，浙江 慈溪 315300

一、案例簡述

曾某與楊某商議以詐賭方式騙人打牌，并約定曾某負責(zé)叫人，楊某負責(zé)墊付賭博本金，詐賭成功后二人再行分贓。后曾某虛構(gòu)自己會帶朋友一同賭博的事實，約楊某在酒店房間，并謊稱自己的朋友會馬上到房間來，同時向楊某索要打牌用的本錢14000元，后曾某攜帶上述錢款借故離開現(xiàn)場。

二、證據(jù)分析

言辭證據(jù)方面，曾某否認盜竊，稱其確實拿走了14000元錢，但錢系被害人自愿給其打牌的本錢，其將楊某給其打牌的本錢拿走屬于“黑吃黑”，并非盜竊；被害人楊某稱曾某約其談生意，故其向他人借了39000元，在酒店房間曾遞交到曾某手上給其看過，但曾某趁其上廁所的時候?qū)㈠X款偷走。

客觀證據(jù)方面，酒店及曾某回家路上的一系列監(jiān)控顯示曾某有將一疊錢拿在手中的影像，但無法確定數(shù)額。在通話記錄和報警記錄等證據(jù)方面，楊某于案發(fā)后即時報警，但該證據(jù)僅能證實確實存在曾某將楊某錢款拿走的情況，但對于證實該錢款是否屬于盜竊不具有直接證明力。

三、是否存在被害人對案件事實做虛假陳述的可能

第一，如采信曾某供述，其稱其跟楊某約打牌的時候，就想好是要“黑吃黑”把楊某給他打牌的本錢騙走，其騙取本錢的犯意產(chǎn)生于在酒店開房間約牌之前，在酒店與楊某見面后，曾某也謊稱朋友馬上過來，讓楊某趕快把本錢交給他，后在拿到錢后，謊稱朋友已經(jīng)來了去接一下，攜帶錢款離開現(xiàn)場。

第二，如依據(jù)曾某供述的思路進行分析，其與被害人相約“做局”打牌，但其“黑吃黑”侵吞了被害人給他的“賭本”。本案中被害人楊某提及涉案錢款均是一千元一疊進行整理，在酒店開的房間也是有棋牌桌的套房，據(jù)此分析，確實無法排除如曾某所述牌局的情況，而被害人及證人為避免司法機關(guān)對其賭博行為的追究而在報案時予以回避的可能性。

第三，曾某堅稱確實沒有實施盜竊行為，頂多是基于黑吃黑的想法，騙了被害人的錢。因此，在曾某認可自己有欺騙行為的這一思路下，不排除被害人存在虛假陳述的可能。

四、詐騙罪與盜竊罪的爭議

基于曾某以虛構(gòu)“邀請朋友一同來打牌”的事實，向被害人楊某索要事先約定的“打牌的本金”，楊某信以為真后，將1.4萬元交付給曾某，最終實現(xiàn)騙取錢款離開的目的，故曾某行為更符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，同時考慮到詐騙行為當(dāng)中，被害人楊某系基于虛構(gòu)的事實，主動交付財物。

如認定本案曾某行為屬于盜竊罪，系認為被害人楊某在被騙后將錢款交付曾某后，該涉案款項仍在楊某的控制之下，曾某的離開方使得錢款脫離了被害人的實際控制。以此認為該行為不符合詐騙罪中被害人對財產(chǎn)自愿處分的核心要件，認為曾某主觀意圖是為實施盜竊行為創(chuàng)造有利條件，并據(jù)此認定曾某行為屬盜竊行為。筆者認為有以下三方面認知錯誤：

第一，詐騙罪核心要件為基于錯誤認知而自愿處分財物，盜竊罪要件為趁人不備、秘密竊取財物。本案如采信曾某的供述作為定案主要證據(jù)，則不存在秘密竊取的行為。

第二，認定曾某屬于盜竊，實際上是借助了“借打手機”的思考模式，但“借打手機”和“索要本錢打牌”有本質(zhì)上的區(qū)別，其一是所借打的手機系特定物，而為打牌準備的本金系種類物，特定物的借與還都具居于該手機有特定的歸屬，但用于打牌的金錢屬于種類物；其二，基于被害人的認知，本錢是為了打牌才給曾某的，而賭博本身是博彩類行為，輸贏不完全在掌控，因此在輸贏難斷的情況下，其無法要求曾某保證將本金款如“手機”般原物歸還，即便提出基于常理曾某也不會答應(yīng)；其三，在對物品的控制力方面，借打手機系屬于暫時將使用權(quán)讓渡，而控制權(quán)保留，通話結(jié)束即收回的行為。但為博彩而交付使用的本金，因輸贏的不確定性以及后期受益的分配問題，無法明確分配錢款的時間及數(shù)額。

第三，對財物是否屬于自愿交付或是否保有控制權(quán)，應(yīng)建立在案發(fā)當(dāng)時被害人的認知基礎(chǔ)之上，而不應(yīng)以裁判者事后審視的態(tài)度進行判斷。以案發(fā)后的審視推斷被害人當(dāng)時交付欠款的意愿，是裁判者的判斷，是建立在知悉事情真相的基礎(chǔ)之上，是事后的審視。本案中如果被害人知道曾某拿走錢財不予歸還，則案件不會發(fā)生，因此認為被害人交付錢財時應(yīng)保有對錢款的“實際控制”，系脫離了被害人的認知能力，認為曾某“為盜竊行為創(chuàng)造有利條件”亦與客觀事實不符。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]李世陽.論詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為[J].北京大學(xué)研究生學(xué)志，2011(02).

[2]鄭澤善.詐騙罪中的處分行為[J].時代法學(xué)，2011(04).

[3]劉明祥.論詐騙罪中的交付財產(chǎn)行為[J].法學(xué)評論，2001(02).

[4]李翔.論詐騙犯罪中的財產(chǎn)處分行為[J].法學(xué)，2008(10).