孫孝艮 關(guān)敬征

山東省禹城市人民法院，山東 禹城 251200

近幾年建筑施工合同中涉及“實(shí)際施工人”的案件數(shù)量呈現(xiàn)出逐步上升的趨勢。為了保護(hù)廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱解釋)第二十六條規(guī)定“實(shí)際施工人”可以將發(fā)包人作為被告提起訴訟，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

一、“實(shí)際施工人”的概念

“實(shí)際施工人”是指無效合同的承包人，包括非法轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)包人、違法分包合同中的分包人及借用他人資質(zhì)、名義簽訂建筑工程施工合同的承包人，包括自然人、合伙企業(yè)和公司。

二、“實(shí)際施工人”的權(quán)利

工程的承包方將自己從發(fā)包方取得的合同權(quán)利和義務(wù)交由第三方完成，自己未有實(shí)際施工行為，僅對(duì)第三方收取一定的管理費(fèi)用?！皩?shí)際施工人”向發(fā)包人主張權(quán)利的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種，突破合同相對(duì)性說。此觀點(diǎn)認(rèn)為合同主體具有相對(duì)性，合同關(guān)系只是發(fā)生在簽訂合同的主體之間，只有特定的主體之間才能夠依據(jù)合同約定主張權(quán)利或提起訴訟。第二種觀點(diǎn)，不當(dāng)?shù)美颠€說。“實(shí)際施工人”與轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂的合同因違法而無效，但是“實(shí)際施工人”已經(jīng)將自己的勞動(dòng)轉(zhuǎn)化到了工程建設(shè)中，無法予以返還，轉(zhuǎn)包人后違法分包人應(yīng)予以返還或者折價(jià)補(bǔ)償。

三、“實(shí)際施工人”的法定責(zé)任

(一)“實(shí)際施工人”的行政法律責(zé)任

《解釋》第4條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的“實(shí)際施工人”借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

(二)“實(shí)際施工人”的刑事責(zé)任

《刑法修正案(八)》第46條規(guī)定“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄皩?shí)際施工人”雖然不具備合法的用工資格，也缺乏建筑施工資質(zhì)，但只要其存在拒付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的行為時(shí)，符合拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

(三)“實(shí)際施工人”民事責(zé)任

法律賦予了“實(shí)際施工人”獨(dú)立的民事主體地位，享有民事權(quán)利也理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《解釋》第25條規(guī)定“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和“實(shí)際施工人”為共同被告提起訴訟“實(shí)際施工人”承攬的工程質(zhì)量達(dá)不到約定標(biāo)準(zhǔn)，“實(shí)際施工人”與總承包人或分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于共同侵權(quán)責(zé)任而非合同責(zé)任。本文將通過案例對(duì)“實(shí)際施工人”承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行論證。被告甲公司與乙公司于2008年10月18日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定被告甲公司承建乙公司開發(fā)的樓盤，開工日期2008年10月18日，竣工日期2009年8月1日，同時(shí)合同約定該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為王某乙。原告為該工地供應(yīng)砂石料。2011年7月27日被告王某甲(該工地“實(shí)際施工人”)給原告寫有欠條一張，證明欠砂石料款22萬元。2014年9月24日在原告的要求下王某乙在欠條上簽字(被告王某甲與被告王某乙系父子關(guān)系)。原告以王某甲、王某乙、甲公司為被告提起買賣合同糾紛，一審法院判決王某甲承擔(dān)償還責(zé)任，甲公司承擔(dān)連帶責(zé)任。二審改判王某甲、王某乙承擔(dān)連帶償還責(zé)任。駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。王某甲作為“實(shí)際施工人”是以獨(dú)立的民事主體地位存在的，其以自己的名義購買砂石料并出具欠條，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，作為砂石料買賣合同的相對(duì)方應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)。原告雖然事后要求王某乙在欠條上簽名，其在供應(yīng)砂石料時(shí)對(duì)王某甲“實(shí)際施工人”的身份是清楚的，該砂石料買賣合同也應(yīng)當(dāng)僅僅限于買賣雙方主體之間。

四、結(jié)語

“實(shí)際施工人”是建筑行業(yè)管理秩序混亂出現(xiàn)的產(chǎn)物，涉及“實(shí)際施工人”的案件也在民商事審判實(shí)踐中，首先把握“實(shí)際施工人”的認(rèn)定，要結(jié)合“實(shí)際施工人”在承建工程中各個(gè)環(huán)節(jié)是否以獨(dú)立民事主體從事相關(guān)的活動(dòng)來判斷。其次建筑施工合同中涉及“實(shí)際施工人”案中所涉及的證據(jù)形式上往往不具有規(guī)范性，雙方提供的證人證言也經(jīng)常是各執(zhí)一詞，在證據(jù)認(rèn)定的過程中在遵守《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的基礎(chǔ)上結(jié)合案情仔細(xì)分析。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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