蔡旻君 張嫣然

河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453007

一、法律規(guī)定的概念的界定

我國著名學(xué)者王澤鑒教授說：真正的法律發(fā)展是法律的適用。所以我欲先明確界定法律規(guī)定的范圍，從而使得法律適用更加便捷、公正，以期推動法律的發(fā)展。

(一)強(qiáng)制性規(guī)范的概念界定

我國《合同法》52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第14條，將前者的強(qiáng)制性規(guī)定縮小解釋為“效力性強(qiáng)制規(guī)定”。盡管如此，“強(qiáng)制性規(guī)定”的界定仍深陷實踐和理論的漩渦之中。但對于其內(nèi)涵外延，我國目前已經(jīng)有了較為成熟的思想觀點(diǎn)。

對于其內(nèi)涵，我國大多學(xué)者觀點(diǎn)相似，但存在不同。耿林博士認(rèn)為：強(qiáng)制性規(guī)范是指規(guī)范當(dāng)事人的意思表示行為或者事實行為，不允許當(dāng)事人依照自己的意思表示對其加以變更或者排除適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)范。鐘瑞棟博士認(rèn)為：強(qiáng)制性規(guī)范是指調(diào)整當(dāng)事人利益與國家利益以及調(diào)整當(dāng)事人利益與公共利益之間關(guān)系的規(guī)范。后者更側(cè)重對其性質(zhì)的區(qū)分，前者更側(cè)重對其形式的辨別，我更為認(rèn)同前者的表述，原因是這種表述使得強(qiáng)制性規(guī)范與與其對應(yīng)的任意性規(guī)范明確劃分界限，即當(dāng)事人的意思表示對于是否排除使用的作用大小明顯不同。

而對于強(qiáng)制性規(guī)范的外延主要指強(qiáng)制性規(guī)范包括哪些規(guī)范以及強(qiáng)制性規(guī)范是否包含私法上的強(qiáng)制性規(guī)范。有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，有兩種解釋，一種解釋是強(qiáng)制性規(guī)定分為廣義的強(qiáng)制性規(guī)定和狹義的強(qiáng)制性規(guī)定，廣義的強(qiáng)制性規(guī)定包括狹義的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定；另一種解釋是由于只有禁止性規(guī)范屬于效力性規(guī)范，所以強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)限縮解釋為禁止性規(guī)范。我認(rèn)為這兩種解釋中前者更為合理，因為法律規(guī)范對于行為的要求本就分為“必須為”和“必須不為”。而對于是否包括私法上的強(qiáng)制性規(guī)范，筆者持認(rèn)同觀點(diǎn)。

(二)效力性強(qiáng)制性規(guī)范的概念界定

強(qiáng)制性規(guī)定僅僅意味著必須適用而不能排除，但并非所有的強(qiáng)制性規(guī)定都會對合同效力產(chǎn)生影響，也即是《合同法解釋(二)》對強(qiáng)制性規(guī)范的限定為效力性強(qiáng)制性規(guī)范。那么何為效力性強(qiáng)制性規(guī)范？我國目前采取的是規(guī)范性質(zhì)說，有學(xué)者定義為“是指對違反強(qiáng)制性規(guī)范的私法上的行為，在效力后果上以私法的方式予以一定制裁的強(qiáng)制性規(guī)范?！钡@種學(xué)說會使對其的論證陷入循環(huán)解釋的境地，從而失去評價意義。所以我國仍存在規(guī)范重心說、規(guī)范目的說等，前者也即該規(guī)范僅僅針對私法行為本身，而非與其相關(guān)的時間、地點(diǎn)等，這些學(xué)說有些側(cè)重細(xì)化規(guī)定有些側(cè)重追本溯源，但均還為形成統(tǒng)治地位。

二、合同違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的效力狀態(tài)

(一)目前的效力狀態(tài)

由于我國的民法精神長期缺位，所以違法即無效的思想根深蒂固，但在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時代里，這樣的規(guī)定有違鼓勵經(jīng)濟(jì)自由高速發(fā)展的政治理念。

(二)期待的效力狀態(tài)

應(yīng)首先考量是否可判定為可撤銷、效力待定及未生效，而后再考慮直接判定為合同無效。而在這個考量過程中，我認(rèn)為“規(guī)范重心說”的觀點(diǎn)是可取的，也即僅僅考慮行為本身是否違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定從而判定是否無效，而對于其他因素的影響則應(yīng)從可撤銷、效力待定等中考量。

三、法律適用建議

(一)適用相關(guān)原則

在我國民法典的制定過程中，關(guān)于此條款，可以要求適用必要性原則和比例原則。依據(jù)這兩個原則，在判定時，通過利益衡量，選擇對合同自由這一立法目的損害程度最小的方式。

(二)積極適用但書規(guī)定

但書規(guī)定一方面可以建立多層次的效力評價體系，使得我國法律剛性與彈性相結(jié)合；另一方面但書規(guī)定又可以積極賦予法官自由裁量權(quán)，從而使得判決更符合個案需要，從而以小及大，推動我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并與我國促進(jìn)交易、繁榮市場的精神保持一致。同時，但書規(guī)定還可以在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán)，如但書規(guī)定更可突出我國法律尊重當(dāng)事人意思、盡量堅持合同有效的原則，這種原則又為法官判案指明了方向。