蔣國琳

中國人民大學，北京 100872

一、立法與實踐不一致，我國法院地法識別說

作為律師處理國際私法問題的實踐中，一個比較基礎的問題就是對我國司法實踐關于案件定性的處理，定性就是指在適用沖突規(guī)范的時候，依照某一法律觀念對有關的事實或者問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規(guī)范的范圍或者對象進行解釋的過程。

各國的國際私法理論、立法及司法實踐所持的觀點和立場并不一致，我國司法實踐中一直采用的是“法院地法識別說”。2011年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》進一步在立法上明確了這一點。該法第8條規(guī)定：”涉外民事關系的定性，適用法院地法律?！按送?，2012年12月10日通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第13條規(guī)定了當涉及到兩個涉外民事關系或者是兩個以上的涉外民事關系，應當分別確定適用的法律?！边@一規(guī)定顯示我國司法實踐中適用識別分割制。例如，發(fā)生在我國的國際婚姻法定遺產(chǎn)繼承，作為律師就應該清楚其不動產(chǎn)與動產(chǎn)繼承是分割來適用的，不動產(chǎn)繼承應當適用的法律是不動產(chǎn)所在地的法律，而動產(chǎn)則適用的是被繼承人死亡時經(jīng)常居所地的法律。

二、我國司法實踐對反致制度的排除

我國在2011年以前曾僅在《民通意見》第178條第2款涉及到反致的問題，其規(guī)定：“人民法院在審理涉及民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法。”這一規(guī)定隱含著我國司法實踐不采用反致制度；2011年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》首次明確了我國對反致制度的排除，該法第9條明確規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！弊鳛槁蓭煂@項規(guī)定要有足夠的謹慎。

三、法律規(guī)避問題

法律規(guī)避是一個國際私法在實踐中常見的問題，法律規(guī)避是指涉外民商事法律關系當事人為了實現(xiàn)利己的目的，故意制造一個或多個連接點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。

作為律師在實踐中一定要熟悉我國關于法律規(guī)避的規(guī)定的法律和有關司法解釋。比如在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第11條中規(guī)定了：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連接點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認為不發(fā)生適用外國法律的效力?！睆倪@一規(guī)定可以看出，只有被規(guī)避的法律為中國法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，在我國才會被認定為是法律規(guī)避行為。

有的時候是企業(yè)故意制造了或改變了規(guī)范連接點的事實，構成了法院地國之間的沖突，以避開本來應該適用的對其不利的準據(jù)法。如1999年一個香港企業(yè)來投資內(nèi)地，要求當?shù)卣峁＃⒓s定擔保糾紛依據(jù)香港擔保法，以規(guī)避內(nèi)地擔保法關于國家機關不得為擔保人的禁止性規(guī)定，法院就裁決雙方因為故意制造連接點，構成法律規(guī)避，致使雙方約定的法律適用無效。

四、直接適用的法

為了擴大中國法律、行政法規(guī)中強制性規(guī)定在涉外民商事審判實踐中適用的效力，《法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！睘榱吮苊膺@一條款與法律規(guī)避制度的沖突，2012年12月10日通過的最高院關于法律適用法的解釋第10條規(guī)定：“涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：

1.涉及勞動者權益保護的；

2.涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；

3.涉及環(huán)境安全的；

4.涉及外匯管制等金融安全的；

5.涉及反壟斷、反傾銷的；

6.應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。”

舉個例子，在中國的涉外企業(yè)如果以女員工懷孕為由而解聘，就適用直接法律適用。

五、時效、代理的法律適用

時效的準據(jù)法與時效所屬的基礎關系的準據(jù)法用一個國家的法去解決。比如一個中國公司和一個英國公司簽訂買賣合同，約定合同糾紛適用英國法解決。合同糾紛中的意思自治有效，合同簽訂后中方違約，沒有發(fā)貨，但在中方違約后很長一段時間英國公司才來中國提起訴訟，中國公司提出了基于中國訴訟法上的訴訟時效抗辯。但是根據(jù)合同中的當事人意思自治原則，本案的訴訟時效應當適用英國法中有關訴訟時效的規(guī)定。

委托代理允許當事人意思自治優(yōu)先，但如果沒有意思自治，或者這就是法定代理指定代理，沒有給當事人意思自治的權利，代理原則上適用代理關系、代理行為地法，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發(fā)生地法。即區(qū)分了代理內(nèi)部關系和代理外部關系，代理內(nèi)部關系適用代理發(fā)生地法；代理外部關系適用代理行為地法。

如一個中國人甲想去日本炒房子，但因為不熟悉日本的房地產(chǎn)市場，就找到在北京的日本房屋買賣中介乙，在北京簽訂了一個委托代理協(xié)議，委托乙去日本先按甲方的要求買房子，在待市場時機合適將房子變賣，約定分成比例。代理關系發(fā)生地在北京，代理協(xié)議對法律適用只字未提。之后中介乙以代理人的身份，被代理人的名義與日本一房東丙簽訂了房屋買賣合同，但合同簽訂完畢后被代理人不滿意房子，欲否認買賣合同。關于這一合同糾紛：在被代理人中國人甲和代理人日本房屋中介乙之間，就代理協(xié)議是否成立，以及代理權范圍有多大發(fā)生糾紛，那么這個糾紛要使用代理關系發(fā)生地法，即中國法；在被代理人中國人甲和日本房屋出售人房東之間，是被代理人和相對人之間就代理行為是否有效問題發(fā)生糾紛，要適用代理行為發(fā)生地法也就是日本法來解決。

六、消費者合同的法律適用

原則上合同之債的法律適用，第一順序是尊重當事人在合同簽訂前或者簽訂后意思自治，沒有意思自治的適用最密切聯(lián)系原則；但有兩個例外：消費者合同和勞動合同。如2012年中國一對夫妻在迪拜機場買的“千足金”案，因為迪拜“千足金”標準不同于中國的“千足金”標準，于是這對夫妻在中國法院起訴迪拜的經(jīng)銷商，被告訴訟代理人應訴提出，在出售的買賣合同中一個格式合同，其中包含法律選擇條款。作為律師我們要清楚，這里經(jīng)銷商提供的法律選擇條款是無效的，原因是，這是消費者合同，消費者合同不允許合意思自治，只允許單邊意思自治，因為買賣雙方地位不對等。盡管如此，在司法實踐中我們應該進一步了解，本案中原告雖然有選擇權，但原告只能選擇商品提供地的法律才有效，因為不能夠過于苛求某國上市銷售商品滿足全世界所有國家的標準。

七、知識產(chǎn)權的法律適用

對于知識產(chǎn)權的法律適用，首先雙方有意思自治的，意思自治優(yōu)先；如果沒有意思自治，則適用被請求保護地法。被請求保護地就是指原告訴請保護的其知識產(chǎn)權有效地。如一個英國人甲在英國完成一項發(fā)明創(chuàng)造，在英國取得專利權，但在中國沒有取得專利權，后一個中國公司乙未經(jīng)許可，在中國制造銷售他的專利產(chǎn)品，這個行為在中國不構成侵權，但后來這個中國公司乙還在英國建立了銷售網(wǎng)點，把這個專利產(chǎn)品賣到英國去了，這時候英國人甲來中國法院起訴中國公司乙。關于這個法律糾紛，若原告與被告合意選擇中國法，法律選擇有效，因為法院地在中國，選擇法院地法有效；若原告與被告無法達成法律適用意思自治，則法院應該選擇英國法來認定侵權是否成立，和侵權損害賠償問題，因為本案英國就是該知識產(chǎn)權的被請求保護地。

綜上，從我國人民法院處理國際私法案件的實際過程來看，定性問題、管轄權問題和法律適用問題是幾個必須解決的問題，我們分析和解決國際私法的實踐問題，總離不開對這些問題的回答。作為法律工作者應當堅持不懈地提高總體專業(yè)素質(zhì)，尤其是解決國際民商事案件的素質(zhì)。