顧雅情

蘭州大學，甘肅 蘭州 730000

一、職業(yè)禁止的設(shè)立目的

按照《刑法修正案(九)》第三十七條規(guī)定，職業(yè)禁止指法院以預防犯罪為目的，根據(jù)實際情況，對利用職業(yè)犯罪的行為人，禁止其在一定時間內(nèi)從事特定職業(yè)的非刑罰處罰措施。行為人利用職業(yè)犯罪，說明缺乏職業(yè)道德觀念，不具備相應的職業(yè)素養(yǎng)，為防止職業(yè)犯罪的增多，便需要限制部分職業(yè)道德匱乏的行為人的職業(yè)資格。刑法中設(shè)立職業(yè)禁止是不可取代的，有利于提高從業(yè)人員素質(zhì)，規(guī)范行業(yè)秩序，預防再犯，保護公眾利益，其性質(zhì)、作用、意義不同于其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

刑罰對犯罪具有懲治功能和預防功能，在我國，往往依靠刑罰懲罰手段來實現(xiàn)對犯罪的預防。從法律功能上，職業(yè)禁止的規(guī)定補充了預防犯罪功能的需要。在立法技術(shù)方面，《刑法修正案(九)》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定是對其他法律法規(guī)中“職業(yè)禁止”條款的整合，使有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定更具系統(tǒng)性，刑法作為基本法律，其他位階較低的法律可以設(shè)置援引條款或者不予以設(shè)置亦可實現(xiàn)禁止目的，有利于節(jié)約日后的立法成本，節(jié)省大量的司法資源，體現(xiàn)立法的科學性。

二、職業(yè)禁止的性質(zhì)

職業(yè)禁止的根本目的是為了懲罰職業(yè)犯罪的行為人，預防其再次進行職業(yè)犯罪。首先，如果將職業(yè)禁止作為新的刑罰種類，等于行為人的一個犯罪行為受到了多次懲罰，便違反了刑法上的“禁止雙重危險原則”，難以做到罪責刑相適應。其次，按照《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，行為人只有在被判處刑罰的條件下才能適用職業(yè)禁止，這就意味著職業(yè)禁止規(guī)定無法單獨適用，必須與刑罰相聯(lián)系。這與主刑、附加刑的單獨適用特征相背，而《刑法》第三十三條、第三十四條確立的5種主刑和4種附加刑并未發(fā)生變化，我國刑罰體系也沒有改變，所以不能認為職業(yè)禁止是新刑種。再次，從該法條所處的位置看，刑法修正案(九)將“職業(yè)禁止”列為第三十七條之一，也就從法條的位置上明確了職業(yè)禁止措施不是一個新的刑罰種類，應該為一種非刑罰化處罰措施，與一些國家刑法中規(guī)定的資格刑不同。

在對犯罪人施以刑事制裁時，不僅要發(fā)揮刑罰的懲罰作用，還要充分發(fā)揮刑罰的教育改造功能，將促進犯罪人回歸社會視為重點，使他們思想上有所悔悟，技能上有所提高，具備基本謀生的能力，減少回歸社會的不利因素。短期自由刑不具有施教的充分機會，其適用易導致行為人感染新罪、減弱自尊心，失去對監(jiān)禁的畏懼。刑罰是兩刃之劍，運用得當才能發(fā)揮最大作用，于是立法者在立法時開始設(shè)計一些方法替代監(jiān)禁，對犯罪情節(jié)較低的罪犯實施限制權(quán)利或自由的處罰方式，減少自由刑的適用。因此將保安處分作為預防犯罪的重要措施以彌補短期自由刑的弊端。澳門刑法典第六章便規(guī)定了保安處分，確立了適用保安處分的目的、法定原則及禁止類推，以此補充或代替刑罰的作用，維護公共利益，并且將“職業(yè)禁止”作為保安處分的一種。其中第六章第二節(jié)規(guī)定了“業(yè)務(wù)之禁止”，當濫用職業(yè)、違反職業(yè)義務(wù)而被判刑的行為人存在再次實施職業(yè)犯罪的可能性時，禁止其從事有關(guān)業(yè)務(wù)。刑罰以法律報應為目的，兼具懲罰性與教育性，是最嚴厲的制裁方法，而保安處分的主要目的是剝奪和限制再犯，重點是預防犯罪，改善適用對象，所以適用保安處分要以對行為人的犯罪情節(jié)輕重以及主觀惡性的判斷為前提。《刑法修正案(九)》第三十七條之一表述的“人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”便是法院對于行為人是否適用職業(yè)禁止的基本判斷。職業(yè)禁止以行為人的犯罪基本情況以及人身危險性為依據(jù)，以預防行為人再犯罪為目的，側(cè)重于對適用對象的引導教育。法院可以根據(jù)犯罪人的犯罪性質(zhì)、犯罪手段、行為方式、刑罰執(zhí)行期間的悔罪表現(xiàn)等判斷犯罪人將來再犯罪的可能性，決定是否適用職業(yè)禁止。因此，《刑法修正案(九)》中職業(yè)禁止規(guī)定的法律性質(zhì)應該為保安處分。

三、結(jié)語

刑罰不是萬能的，單純借助刑罰的懲罰功能不可能完全消除犯罪的發(fā)生，需要以預防犯罪為目的的非刑罰化處罰方法的輔助。第九修正案增加了職業(yè)禁止的規(guī)定，以非刑罰化處罰方法對職業(yè)犯罪進行特殊預防，進一步完善了我國的刑罰結(jié)構(gòu)。