韓 雪

北京科技大學(xué)文法學(xué)院，北京 100083

在20世紀(jì)中，在定義國際法概念的過程中，存在將條約認定為特別國際法、習(xí)慣國際法認定為一般國際法的通說，這一認知不準(zhǔn)確，這主要是因為一般國際法和習(xí)慣國際法之間存在差距，不能視為相等。造成這一現(xiàn)象的根源為兩方面，一是詞語混淆，二是對《國際法院規(guī)定》的第38條第1款存在理解誤區(qū)。在現(xiàn)代化背景下，為了更好的定義國際法，要制定一種更為明確合理的認定標(biāo)準(zhǔn)，正確認識一般國際法，符合現(xiàn)代國際社會的發(fā)展要求，有利于找到一般國際法的本質(zhì)和構(gòu)建依據(jù)。在這樣的環(huán)境背景下，探究當(dāng)代國際法學(xué)中的“一般國際法”概念具有非常重要的現(xiàn)實意義。

一、一般國際法和習(xí)慣國家法的區(qū)別

(一)概念范圍

站在概念范圍的角度上看，一般國際法與習(xí)慣國際法在不同范疇中，一般國際法特指國際法規(guī)則的主要范圍，面對所有成員，而不是僅僅針對一部分成員。而習(xí)慣國家法屬于《國際法院規(guī)約》中的國際法淵源，特指法律存在形式，以不成文方式存在的一種國際法規(guī)則，二者概念定義處于不同領(lǐng)域中，面對對象也不同。

(二)成立條件

在成立條件上看，習(xí)慣國際法形成要遵循兩大要素，一是國家實踐，二是法律確信，這兩大要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要以以下幾方面為主：第一，國家間外交關(guān)系，包括條約、聲明以及宣言等外交文書；第二，國際機構(gòu)實踐，包括決議和判決等；第三，國家內(nèi)部行為，包括國內(nèi)法規(guī)、行政命令以及判決等。而一般國際法并沒有系統(tǒng)的成立條件。

(三)正統(tǒng)性

在全球正統(tǒng)性層面上，將習(xí)慣國際法認定為一般國際法也是不合理的，站在形成史角度上看，傳統(tǒng)國際法理論中的國際法規(guī)則，主要是歐美強國間的通行規(guī)則，受但是社會環(huán)境影響，大部分國家或是地區(qū)均為殖民地與半殖民地，無法參與到國際法規(guī)則形成中，國家實踐與法律確信中忽視國際法理論。傳統(tǒng)習(xí)慣國際法是西方主流國際法學(xué)者在國內(nèi)立法、法院判決、外交部門行為等實踐中總結(jié)提取的，形成法律確信，這是習(xí)慣國際法的主管依據(jù)。隨著國際民主進程發(fā)展，國際法主體逐漸擴散，平等、民主和公正等觀念逐漸滲透到國際社會中，現(xiàn)代化一般國際法強調(diào)正統(tǒng)性與正當(dāng)性。對此，為了掌握和認識一般國際法，需要構(gòu)建新的規(guī)則機制，彌補傳統(tǒng)體制的不足，反映出國際現(xiàn)實情況。

二、一般國際法和習(xí)慣國家法混淆的根源

從根本上看，一般國際法與習(xí)慣國際法的混淆主要來源于“廣泛性”和“一般性”的認知混淆，為了證明習(xí)慣國際法規(guī)則形成，必須要具備廣泛一致的國家實踐，這種“廣泛性”很容易理解為“一般性”，若將“一般性”認定為“所有成員的普遍性”，則“廣泛性”就無法符合這一條件，這主要是因為國際法中的“廣泛性”并非要求所有國家參與，這就增加習(xí)慣法規(guī)則建立的困難程度。一般情況下，習(xí)慣國際法規(guī)則主要以大國實踐為代表，沒有表示反對的國家就是默認，進而符合“廣泛性”要求，這種默認存在法律擬制性質(zhì)，彌補普遍性與正統(tǒng)性的不足。

三、一般國際法認定標(biāo)準(zhǔn)

根本意義上看，《國際法院規(guī)約》第三十八條第一款只規(guī)定了裁判規(guī)范，以國際法院裁判行為為主要對象，而并非是一般法律行為，說明這一規(guī)定只是法院審理案件時的參考依據(jù)，而國家法的應(yīng)用實踐，并不局限于國際法院或是其他國際法庭。相比于國內(nèi)社會而言，司法裁判并非是解決爭端的主要方式，全球190多個國家，只有66個國家接受和認同國際法院強制性管轄，大多數(shù)國家作出各類形式的聲明，使得國際性法庭只能管理約束特定范圍內(nèi)的爭端，大多數(shù)國家間的爭端不會訴諸法庭，適用性小，這就賦予了國際法庭的裁判功能。裁判功能之外，一般國際法也是一種行為規(guī)范，發(fā)揮出社會性功能的作用，可以對國家行為形成導(dǎo)向作用，鼓勵和引導(dǎo)國家來遵守國際法，約束國家采取違法行為，形成不同文化、不同利益的國家間交往的“共同語言”，溝通職能十分重要。

四、結(jié)束語

總而言之，《國際法院規(guī)約》第三十八條第一款擬定后，經(jīng)歷了一個多世紀(jì)，使得國際法規(guī)則在內(nèi)容和形式方面形成較大的改變，當(dāng)時學(xué)者結(jié)合國際社會實際情況，認定為一般國際法和習(xí)慣國家法主要規(guī)定主權(quán)國家利益與權(quán)利關(guān)系，這是合理的，但在當(dāng)今國際社會中，這種方式不符合現(xiàn)實要求，國際法形式也是在不斷更新和改變中，針對上世紀(jì)的主流理論，需要相關(guān)研究人員以歷史批判性視角進行認識和對待，以實現(xiàn)更大的創(chuàng)新和改變。