張 薇

四川省成都市律政公證處，四川 成都 610015

《大清民律草案》繼承編第1495-1501條首次以立法形式確認了遺囑繼承制度。民國時期立法確立了男女均享有繼承權(quán)，規(guī)定了遺囑自由，出現(xiàn)了“指定繼承”制度，即遺囑繼承制度。1985年頒布的《中華人民共和國繼承法》規(guī)定遺囑繼承為繼承方式之一。該法第17條、第20條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<繼承法>若干問題的意見》第42條規(guī)定了公證遺囑，并確立公證遺囑優(yōu)于其他遺囑的法律效力。經(jīng)過多年立法的完善，我國辦理公證遺囑有多個相關(guān)的法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)范性文件作依據(jù)。主要有：民法總則、繼承法及司法解釋、民事訴訟法及司法解釋、公證法、公證程序規(guī)則、遺囑公證細則等。經(jīng)過多年的發(fā)展和積累，公證遺囑制度已成為保障公民財產(chǎn)的傳承，維護家庭、社會穩(wěn)定的重要制度，公證遺囑已成為大眾最信任的遺囑形式，公證遺囑的效力優(yōu)先也被立法所認可。公證處多年來辦理遺囑公證從各種投訴復查的事件中積累不少經(jīng)驗教訓，從上到下都高度重視遺囑公證辦理程序的優(yōu)化，從軟件、硬件、制度上不斷進行更新。2017年中國公證協(xié)會建立全國性的公證遺囑備案查詢平臺，截止2018年4月3日已經(jīng)登錄備案遺囑信息151萬余條。[1]今年全國公證管理軟件的廣泛推廣，從信息化方面提供更強有力的保障。因此公證遺囑具有辦理的機構(gòu)專業(yè)、辦理的人員專業(yè)、辦理結(jié)果專業(yè)(能提供遺囑備案平臺備案)等其他機構(gòu)不可替代的作用。

以下是筆者作為基層公證員對辦理遺囑公證時怎樣把握細節(jié)、優(yōu)化辦證流程的再思考。

一、辦證前的準備

(一)辦證環(huán)境：公證處應提供單獨的遺囑公證室，很多公證處都設立的專門遺囑公證室，即使沒有專門的接待室，也要求在單獨的房間辦理，現(xiàn)場只有兩名公證人員(其中一名是公證員)和一名立遺囑人。一是確保立遺囑人真實地表達自己的意愿，不受來自任何人的干擾和壓力，充分自由表達真實意愿。二是遵循遺囑保密原則，對遺囑內(nèi)容有效保密。四川省全省公證處均要求配置專門的遺囑辦證室，公證協(xié)會在質(zhì)量檢查將其作為一項考核指標。

(二)公證處應提供錄像設備，公證處應配備錄像設備，確保辦證過程中有清晰的音像視頻資料，聽得清現(xiàn)場對話，看得清現(xiàn)場立遺囑人的表情。所錄視頻文件刻制成光盤隨卷歸檔保管。

(三)前期咨詢。前期咨詢是非常重要的環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)遺囑處分的財產(chǎn)可能涉及到家庭其他人員的共有財產(chǎn)的，建議先進行析產(chǎn)或訂立夫妻財產(chǎn)約定，確保遺囑處分的財產(chǎn)不侵犯他人的合權(quán)權(quán)益。在前期咨詢時告知立遺囑人權(quán)利、義務，應提交的材料。

(四)其他準備：預約辦證時間。辦理遺囑公證系公民生前對重大財產(chǎn)在生后的安排，是人生的大事，應謹慎行事。辦理一個遺囑公證，如不涉及多個財產(chǎn)的處分，花費時間也需三個小時左右。因此筆者不贊同某些公證處的免費遺囑日，一個公證員一天內(nèi)辦理幾個遺囑甚至十個遺囑的突擊辦理方式，無法保證辦證質(zhì)量。對特殊狀況的立遺囑人做好相應準備，如立遺囑人系年老體弱、間歇性精神病人、危重病人、弱智的，為其預約司法鑒定機構(gòu)在立遺囑當日對其民事行為能力進行鑒定。立遺囑人為聾啞人的，聯(lián)系手語翻譯。立遺囑人為外國人的，預先聯(lián)系相應語種的翻譯人員。為老年人預備老花眼鏡，對聽力很差的又沒有助聽器的老人，可預備便攜式擴音器。

二、辦理公證遺囑申請階段應注意事項

(一)引導申辦共同遺囑的當事人分別立遺囑，對此《遺囑公證細則》第十五條也作出專門規(guī)定。不立共同遺囑，目的是以防一方變更或撤銷遺囑時影響另一方遺囑效力。

(二)《遺囑公證細則》規(guī)定“遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證處提出申請”“公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場”，可見立遺囑過程應確保在私密的環(huán)境中進行，只應有兩名公證人員對立遺囑人單獨進行詢問。筆者不建議上門辦理遺囑公證，更不建議到醫(yī)院去辦理遺囑公證，二種環(huán)境下都可能對立遺囑人產(chǎn)生干擾，醫(yī)院辦理遺囑無法保證單獨詢問環(huán)境，再者病人病情變化也會對遺囑的辦理產(chǎn)生一定影響。公證不是萬能的，重點要防范風險，保證程序的真實、合法、嚴謹，杜絕一切可能發(fā)生的質(zhì)疑。應加強“立遺囑去公證處立”的宣傳，讓公眾形成趁早辦理公證遺囑的共識，未雨綢繆，而非認為公證員是招之即來，把最后一口氣說的最后一句話留給公證員。

三、立遺囑人的民事行為能力的審查及保留影像證據(jù)

(一)仔細觀察立遺囑人的身體狀況、精神狀況；遺囑人系老年人的應當記錄其對事物的識別、反應能力；思維是否清楚，是否真實意思表示。建議對75歲以上老人及重病者在立遺囑當天先做民事行為能力鑒定，用最科學的方式判斷其民事行為能力。

(二)影像能客觀記載立遺囑人在公證面前的即時表達情形，起到重要的證據(jù)效力?！哆z囑公證細則》系司法部于二〇〇〇年發(fā)布，該細則僅規(guī)定公證人員在與年老體弱、間歇性精神病人、危重病人、弱智談話時應當錄音、錄像。當時科技不發(fā)達，很少有公證處具備購買攝像機的條件，隨著時代變遷，普通的智能手機都具有錄像功能，因此筆者建議所有遺囑公證均應錄像，保留音像文件。如遇老年人、間歇性精神病人或有其他精神疾病的人在辦理遺囑時隱瞞其有精神病史，立遺囑時又能正常表達，公證員未發(fā)現(xiàn)其有問題，而后家屬又以此理由主張其遺囑無效的，其與公證的交流錄像，就能起到充分的證據(jù)作用。

四、關(guān)于財產(chǎn)的審查和梳理

(一)在遺囑公證中財產(chǎn)的審查是至關(guān)重要的因素，特別是財產(chǎn)多、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)復雜的，建議先期進行專項法律服務，分析、梳理其財產(chǎn)情況。詳細詢問當事人在財產(chǎn)處置方面有哪些愿望及顧慮，告知辦理遺囑公證的后果。公證員要從合法性、經(jīng)濟性、效率性幾方面對立遺囑人提出法律建議。仔細審查財產(chǎn)的來源、取得時間、是否屬于立遺囑個人所有，以前是否曾以遺囑或者贈扶養(yǎng)協(xié)議等方式進行過處分，有無已設立擔保、已被查封、扣押等限制所有權(quán)的情況。

(二)詳細詢問立遺囑人的婚姻史，婚姻的變化情況可能影響到財產(chǎn)權(quán)屬的變化，判斷要處分的財產(chǎn)是否有隱含他人份額。詢問是否做過夫妻財產(chǎn)約定，有無通過夫妻財產(chǎn)約定改變財產(chǎn)權(quán)屬。尤其要注意婚后取得的產(chǎn)權(quán)證上登記為單獨所有，實為夫妻共有，這種情況建議先做夫妻財產(chǎn)約定或配偶作出聲明放棄共有權(quán)。涉及到共有財產(chǎn)中涉及到共有人去世的建議先辦繼承公證，明晰產(chǎn)權(quán)后辦理遺囑公證。

(三)立遺囑人有多次婚姻的，詢問其與每個配偶所生子女的情況、以及其他與其共同生活人員的基本情況。了解其他法定繼承人的情況并預留其聯(lián)系方式，以便以后遺囑繼承時核實其最后一份遺囑。

五、公證遺囑的形式及內(nèi)容

(一)公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據(jù)遺囑原稿核對后，應當在打印的公證遺囑上簽名。遺囑人不會簽名或者簽名有困難的，可以蓋章加指印方式代替在申請表、筆錄和遺囑上簽名。捺指印的位置在名字的右下角，捺右手大拇指印；遺囑人既不能簽字又無印章的，應當以按手印方式代替簽名或者蓋章。有此情況的，公證人員應當在筆錄中注明。以按指印代替簽名或者蓋章的，公證人員應當將遺囑人全部的指紋存檔。

如果當事人能自已書寫遺囑的，可以提交一個手寫自書遺囑附卷，作為證據(jù)材料。

(二)鼓勵立遺囑人在遺囑內(nèi)容中說明作出遺囑決定的理由，因中國人固有的傳宗接代思想，遺囑往往是立遺囑人用財產(chǎn)處分的方式對自己生命中最重要的人的終極交代，任何一個決定都不是簡單作出，外面看來財產(chǎn)處分，實際上往往反映了生活現(xiàn)實生活中對親人的評判，喜愛或不滿、信任或懷疑、扶持或利用。因此公證員在為遺囑人代書遺囑時不應只生硬、簡單敘述財產(chǎn)處分結(jié)果，應讓遺囑人在遺囑中敘述處分財產(chǎn)的理由，立此遺囑的來龍去脈。反映出財產(chǎn)處分的歷史原因，讓立遺囑人有機會對后人深度表達自己的情感和愿望。也可以把財產(chǎn)處分以外的其他事情在錄像中作出交待，使遺囑內(nèi)容更有說服力感染力，預防繼承人之間發(fā)生爭奪遺產(chǎn)糾紛，有利于樹立愛老尊老敬老的家風，建立健康和諧的家庭關(guān)系和秩序。

(三)告知立遺囑人應為特定的人預留份額，這也是國際上通行的做法，各國法律以規(guī)定“特留份”方式對立遺囑的權(quán)力進行限制。如瑞士民法典給直系卑親屬、父母、生存的配偶等都保留“特留份”，法國民法典也對婚生子女按人數(shù)保留“特留份”，立遺囑人無權(quán)對特留份內(nèi)的財產(chǎn)進行處分。我國繼承法第十九條規(guī)定“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，[2]活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第37條規(guī)定“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理”。[3]

因此公證員應詳細詢問立遺囑人的家庭成員情況，父母是否健在，是否需要他扶養(yǎng)，如果需立遺囑人扶養(yǎng)應為其留一定的份額。

(四)遺囑的自由并非完全不受任何限制，為保障遺囑利害關(guān)系人正當權(quán)利，維護社會公序良俗，很多國家繼承法都規(guī)定違反善良風俗的遺囑無效，立法對此項權(quán)利進行限制，例如葡萄牙民法典第2196條規(guī)定“惠及與已婚之遺囑人通奸之人之處分行為無效”。[4]我國民法總則規(guī)定，公民從事民事活動不得違反法律和公序良俗，《遺囑公證細則》第十七條第(四)項規(guī)定遺囑內(nèi)容不違反法律規(guī)定和社會公共利益。[5]立遺囑將財產(chǎn)遺贈給配偶之外的其他異性朋友、同性戀朋友的要特別注意。

六、應盡快出具遺囑公證書

《遺囑公證細則》第十九條規(guī)定，公證處審批人批準遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應當終止辦理遺囑公證。[6]為防止當事人立遺囑后公證處還未出具公證書就去世，導致不能出具公證書，因此建議盡快出具公證書，以保障遺囑人的法律行為產(chǎn)生實際的法律后果。