張浩霖

南京市雨花臺區(qū)人民檢察院，江蘇 南京 210012

我國《刑法》第340條為非法捕撈水產(chǎn)品罪，但兩高對于本罪并沒有出臺相應(yīng)的司法解釋，對于如何認(rèn)定禁漁期、禁漁區(qū)及情節(jié)嚴(yán)重的問題上存在爭議。

一、對禁漁區(qū)、禁漁期或使用禁用的工具、方法如何認(rèn)定？

據(jù)我國《漁業(yè)法》和農(nóng)業(yè)部《關(guān)于調(diào)整長江流域禁漁期制度的通告》，長江流域各省份對本省的禁漁期和禁漁區(qū)及禁用工具和方法作出詳細規(guī)定，明確了本轄區(qū)的禁漁期和禁漁區(qū)等。

如何對禁漁期、禁漁區(qū)或者使用的工具、方法作出準(zhǔn)確認(rèn)定？尤其長江流域廣闊，地形復(fù)雜，干流與支流交匯多，禁漁期時間長，捕魚工具、方法較多，司法機關(guān)僅根據(jù)規(guī)范性文件規(guī)定很難對上述名詞進行實質(zhì)性審查。

非法捕撈水產(chǎn)品罪為行政犯，從職能配置上講，漁政管理部門根據(jù)法律授權(quán)，也是認(rèn)定行政違法的主體，對司法實踐中行業(yè)性、專業(yè)性強的問題，交于行政機關(guān)出具認(rèn)定意見或者鑒定意見，有利于司法機關(guān)準(zhǔn)確適用法律辦理案件。①我國漁業(yè)管理部門作為管理漁業(yè)資源的行政機關(guān)，是長江禁漁制度的制定者，由其依據(jù)行政法規(guī)或規(guī)章作出專業(yè)認(rèn)定更具有專業(yè)性和說服力。

司法機關(guān)往往依據(jù)設(shè)區(qū)的市級漁政管理部門作出認(rèn)定，其所出具的行政認(rèn)定為定罪關(guān)鍵證據(jù)。我們認(rèn)為有以下理由：第一，我國《漁業(yè)法》第23條規(guī)定，漁業(yè)捕撈實行捕撈許可證制度，對于在不同區(qū)域?qū)嵤┎稉频挠刹煌墑e的漁業(yè)行政管理部門批準(zhǔn)發(fā)放，但最低的漁業(yè)行政管理部門也是縣級以上政府的漁業(yè)行政管理部門。各省《漁業(yè)管理條例》規(guī)定的則更細致，如江蘇省《漁業(yè)管理條例》第18條第1款第1項規(guī)定，省管湖泊和海洋大型拖網(wǎng)、圍網(wǎng)作業(yè)以外的機動漁船、長江漁船的各種捕撈作業(yè)，由設(shè)區(qū)的市人民政府漁業(yè)行政主管部門核發(fā)；沿海非機動漁船和其他內(nèi)陸水域的漁船以及個人的各種作業(yè)，由所屬地設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))人民政府漁業(yè)行政主管部門核發(fā)。因此，市級漁業(yè)行政主管部門是審核捕撈許可的主體，承載著對捕撈主體、捕撈工具、方法、期限、區(qū)域的審核責(zé)任，其對捕撈作業(yè)是全面性、實質(zhì)化的審核。因此，由其對禁漁區(qū)、禁漁及禁漁工具和方法作為行政認(rèn)定的主體是有法律根據(jù)的。第二，市級漁業(yè)行政管理機關(guān)作出行政認(rèn)定更符合實際?？h級漁政管理部門雖身處一線，對所管轄的區(qū)域更為了解，但其專業(yè)化水平、認(rèn)定資質(zhì)有欠缺。省級漁政管理部門雖專業(yè)化水平較高，但大量案件交由省級機關(guān)認(rèn)定，有違便利性和實效性原則。同時，對于禁漁區(qū)的認(rèn)定，往往當(dāng)?shù)貪O業(yè)行政管理部門最了解情況。長江流域地形復(fù)雜，流域面積大，干流支流交匯處多，交由市級的漁政部門認(rèn)定更符合實際。市級的漁業(yè)行政管理機關(guān)對本市所管轄的區(qū)域較省級機關(guān)更為了解具體情況，現(xiàn)場測定更便利。同時，市級機關(guān)相較于縣級機關(guān)專業(yè)化水平更高，由其作為認(rèn)定主體更符合實際。第三，雖暫無司法解釋規(guī)定由哪級行政機關(guān)對禁漁期、禁漁區(qū)或禁漁方法及工具作出行政認(rèn)定成為非法捕撈水產(chǎn)品罪的定罪依據(jù)，但司法實踐中可以借鑒其他罪名的司法解釋來確定由哪一級行政機關(guān)作出行政認(rèn)定更為妥當(dāng)。參見兩高關(guān)于《辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第14條，難以確定是“假藥”的，司法機關(guān)可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見等相關(guān)材料予以認(rèn)定等等。對比與“假藥”與禁漁區(qū)、禁漁期、禁漁工具或者方法，“假藥”的認(rèn)定難度在常人理解應(yīng)大于認(rèn)定禁漁區(qū)或者禁漁工具，故市級漁業(yè)行政管理機關(guān)作出行政認(rèn)定有其合理性。

二、是結(jié)果犯還是情節(jié)犯？

結(jié)果犯是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。情節(jié)犯則是指以情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣作為犯罪成立的要件。情節(jié)犯中的情節(jié)，是指定罪的情節(jié)，也就是成立犯罪所必須的要件。對于情節(jié)犯而言，行為人只實施了一定的構(gòu)成要件行為，尚不足以構(gòu)成犯罪，還必須達到情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣的程度。這里所講的情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣，對于情節(jié)犯來說是行為以外的要素，因而不同于行為犯。在非法捕撈水產(chǎn)品罪中，罪狀的描述是這樣的：違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的行為，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。成立本罪，客觀行為是違返《漁業(yè)法》、《水產(chǎn)品資源繁殖保護條例》等保護水產(chǎn)資源的法律、法規(guī)。同時，還需達到情節(jié)嚴(yán)重。至于情節(jié)嚴(yán)重如何認(rèn)定，可以參照《追訴規(guī)定(一)》)第63條的規(guī)定中對非法捕撈水產(chǎn)品的數(shù)量亦或是行為予以評價，達到情節(jié)嚴(yán)重才可成立本罪。故此，非法捕撈水產(chǎn)品罪應(yīng)屬情節(jié)犯而不屬于結(jié)果犯。

[ 注 釋 ]

①李薇薇.行政認(rèn)定的證據(jù)類型及審查判斷規(guī)則初探——以內(nèi)幕交易案件為視角分析[J].證據(jù)學(xué)論壇(第17卷)，2012.5.