陳廣富

棗強(qiáng)縣人民檢察院，河北 棗強(qiáng) 053100

隨著我國司法實(shí)踐的發(fā)展，對于持械聚眾斗毆的認(rèn)定和適用逐漸變得廣泛，而這種狀況同罪刑法定原則存在著嚴(yán)重的矛盾，本文即對聚眾斗毆案件中的持械認(rèn)定進(jìn)行初步分析。

一、法條中對“械”的認(rèn)定

(一)理論界相關(guān)爭議

對“持械聚眾斗毆”進(jìn)行適用范圍的判定，一般首先要對“械”進(jìn)行具體的判定，對其內(nèi)涵進(jìn)行充分理解。按照“械”的詞語含義來進(jìn)行理解，則對其認(rèn)定太過廣泛，所以從這一層面來認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)?。在司法?shí)踐中，對“械”的認(rèn)定，要進(jìn)行范圍的縮限。

正是在范圍的縮限上，學(xué)界出現(xiàn)了分歧。

部分學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中對械的認(rèn)定就是指兇器。在這一觀點(diǎn)下，這些學(xué)者對“械”做出了明確的認(rèn)定，即認(rèn)為能夠?qū)е氯松韨霭l(fā)生的具有危險(xiǎn)性的器械為“械”。但這一觀點(diǎn)在進(jìn)行認(rèn)定的同時(shí)，對“械”為何等同于兇器沒有做出說明。

部分學(xué)者認(rèn)為，“械”指的是能夠?qū)θ梭w產(chǎn)生傷害的具有堅(jiān)硬介質(zhì)的物體，其能夠被人掌握和使用，具有獨(dú)立性。這種觀點(diǎn)下對“械”的認(rèn)定，是從物體的性質(zhì)和作用來考量的。其判斷的角度綜合了傷害性、物理屬性、獨(dú)立于人體之外這些特點(diǎn)。

還有學(xué)者認(rèn)為，“械”指的是常規(guī)意義上的能夠?qū)θ梭w造成傷害的物體，這一觀點(diǎn)對“械”的認(rèn)定不拘泥于形態(tài)，而從其本質(zhì)特點(diǎn)入手。這一觀點(diǎn)對于“械”的認(rèn)定存在偏頗，即許多器物在不同場合可以表現(xiàn)為“械”，而在某些場合則不表現(xiàn)為“械”。

最高人民檢察院和最高人民法院對“械”的含義沒有進(jìn)行官方解釋，但部分地區(qū)為使之能夠更為適用，通過意見、會(huì)談紀(jì)要等形式對械的含義及其認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定。在這些地區(qū)的認(rèn)定中，更為偏向第一種觀點(diǎn)。

(二)械的具體認(rèn)定

上述幾種學(xué)界對械的認(rèn)定觀點(diǎn)，各有千秋，對于現(xiàn)行刑法中的本質(zhì)均有一定的理解，對于司法實(shí)踐中進(jìn)行持械的準(zhǔn)確認(rèn)定，有著重要幫助，但其仍存在各自的局限性。

上述第一種觀點(diǎn)，其局限在于，對于足以致人傷亡這點(diǎn)，無法進(jìn)行明確的界定。比如對于槍支、刀具等能夠致人傷亡，但特殊情況下，領(lǐng)帶也能把人勒死，鉛筆能把人戳死，那么，領(lǐng)帶和鉛筆都應(yīng)該屬于械，但這顯然是不合適的。

第二種觀點(diǎn)，也存在一定局限。其在對械的認(rèn)定中，對其認(rèn)定為堅(jiān)硬的物體，但械應(yīng)當(dāng)可以為氣體、固體或者液體。比如對于一些能夠致人傷亡的毒氣，不能認(rèn)定為持械，對于司法實(shí)踐中容易遇到的復(fù)雜問題，難以有效解決。

第三種觀點(diǎn)，應(yīng)該說是對第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)的局限進(jìn)行了仔細(xì)分析，對于械的判斷標(biāo)準(zhǔn)有了更深入的判斷。但這種觀點(diǎn)也存在一定局限性。其僅對械的本質(zhì)特征進(jìn)行判斷——能夠造成人體傷害，而不對械的物理性質(zhì)等進(jìn)行判斷，在某些情況下是不適用的。比如司法實(shí)踐中，出現(xiàn)動(dòng)物攻擊的現(xiàn)象，而其具備同刀具一樣的殺傷力，在這種觀點(diǎn)下則將其認(rèn)定為械，不合時(shí)宜。這種觀點(diǎn)只通過規(guī)范目的來判斷械，存在類推適用之嫌，違背了罪刑法定原則的基本要求。

筆者認(rèn)為能夠從如下角度考慮械的認(rèn)定：

第一，從上述第三個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，械是人工制作或加工產(chǎn)生的器物，而非生物，不應(yīng)該超出械的可能語義范圍，對于一些在聚眾斗毆中出現(xiàn)的類如毒蛇等生物，不能認(rèn)定為械。

第二，基于現(xiàn)行刑法考慮，械作為殺傷性武器能夠致人傷亡。這種致人傷亡指的是器物本身從客觀上看有較高的殺傷性，而不因人而異。則在進(jìn)行判斷其是否具有殺傷性時(shí)，不從使用者角度判斷，而從使用通常的方法能否致人傷亡。

第三，對于械的認(rèn)定，認(rèn)為其需要具有工具性。換言之，在聚眾斗毆中，使用者有使用其的目的性。使用階段包括斗毆的任一階段。對械的工具性的強(qiáng)調(diào)，是為了排除某些隨身攜帶的物品，比如對于老人隨身所持的拐杖，使用者不將其作為斗毆之用，則不宜將其認(rèn)定為持械。

第四、聚眾斗毆中的"械"是在斗毆中使用會(huì)嚴(yán)重威脅人身安全的物品，只要是會(huì)對人身安全造成較大程度威脅的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾斗毆之"械"，至于是否屬于國家明令禁止的管制物品則在所不問。當(dāng)然，在具體認(rèn)定過程中應(yīng)堅(jiān)持具體問題具體分析，因?yàn)榧词故峭N類型的物品由于生產(chǎn)廠家、規(guī)格、用途等不一樣，物品的危險(xiǎn)性也需要個(gè)案審查。

二、法條中對“持”的認(rèn)定

(一)對持的本質(zhì)的理解

對持的本質(zhì)的理解，司法解釋的相關(guān)規(guī)定較為模糊，同樣，在學(xué)界上存在著一定的分歧。

部分學(xué)者認(rèn)為，持可以指狀態(tài)，也可以指動(dòng)作；

而部分學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中的持指的是動(dòng)作。

而筆者看來，持指的既可以是動(dòng)作，也可以是狀態(tài)。就其語義來看，其進(jìn)本詞義有握住和拿的意思，而引申出來則包含掌握和掌管之義。所以在現(xiàn)行刑法中，應(yīng)當(dāng)即能表示狀態(tài)，也能表示動(dòng)作。在聚眾斗毆中，對于手持能夠致人傷亡械的屬于持械，對于沒有手持，而擁有對其的支配權(quán)或掌握著能夠隨時(shí)使用的，都屬于持。

舉例說明，當(dāng)AB兩方聚眾斗毆，A方將能夠致人傷亡的武器藏在斗毆地點(diǎn)附近，在斗毆時(shí)能夠隨時(shí)取用，那么即使在斗毆過程中并未使用械，也認(rèn)為其屬于持械聚眾斗毆。

此外，從法條的規(guī)范目的看，對持械的認(rèn)定是出于對社會(huì)秩序和治安的穩(wěn)定，處于對國民人身安全或財(cái)產(chǎn)安全的保障，那么只要在聚眾斗毆時(shí)能夠隨時(shí)支配械，而不僅是手持械的，只要具有同等危害程度的，都認(rèn)定為持械。

(二)對持械的認(rèn)定

對持械的認(rèn)定，部分地區(qū)的司法機(jī)關(guān)有著不同規(guī)定。

比如對于江蘇省而言，在《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》中，將持械認(rèn)定為三種，一種是直接使用能夠致人傷亡的器械，一種是攜帶能夠致人傷亡的器械，最后是攜帶但未使用的。

又如天津市高級人民法院、市公安局聯(lián)合市人民檢察院和司法局在相關(guān)規(guī)章中對持械做出認(rèn)定。一種是直接使用了能夠致人傷亡的器械的，一種是通過展示器械來達(dá)到震懾和恐嚇目的，包括在聚眾斗毆現(xiàn)場臨時(shí)尋找的能夠致人傷亡的器械；但對于攜帶但并未展示，更未進(jìn)行使用的能夠致人傷亡的，不能夠認(rèn)定為持械。

再如上海高院，其在相關(guān)規(guī)定中對持械進(jìn)行認(rèn)定，認(rèn)為持械包括事先準(zhǔn)備器械并持器械參與斗毆以及在實(shí)施過程中獲得并使用。

通過上述例子能夠看出，在司法實(shí)踐中，對于在聚眾斗毆中直接使用具有能夠致人傷亡的器械的情況，不管是通過主觀攜帶至斗毆場地或者臨時(shí)在現(xiàn)場尋得，都認(rèn)定為持械；而對于未使用的，分為顯示與不顯示，顯示的認(rèn)定為持械，而不顯示的不宜認(rèn)定為持械。對于現(xiàn)場臨時(shí)取得屬于持械的觀點(diǎn)，筆者持認(rèn)同態(tài)度，因?yàn)槠涿黠@對現(xiàn)行法益進(jìn)行了侵害，即使使用的是斗毆對方的器械，也應(yīng)認(rèn)定為持械。

同時(shí)，對于攜帶而未顯示的，不認(rèn)定為持械的觀點(diǎn)，筆者持反對態(tài)度。筆者認(rèn)為，既然攜帶了能夠致人傷亡的器械，那么其意味著在一定情況下會(huì)進(jìn)行啟用，這種狀態(tài)對社會(huì)治安和人身安全已經(jīng)造成了一定的威脅，同時(shí)對于法益造成了侵害，不顯示，僅區(qū)別在未對社會(huì)公眾造成心理恐慌而已。

三、結(jié)語

綜上所述，筆者對“械”的認(rèn)定和“持”的認(rèn)定做出了一些學(xué)界主流的總結(jié)，并提出了自己的看法，總而言之，對于認(rèn)定聚眾斗毆犯罪案件中的持械，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持具體問題具體分析，從個(gè)案出發(fā)，結(jié)合法律，司法解釋的相關(guān)規(guī)定，做出符合立法精神的司法判斷，使案件的處理達(dá)到政治效果，社會(huì)效果，法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。希望此文能夠給司法實(shí)務(wù)界的同仁們提供一定的借鑒和思考。