任婭婷 喬一丹 余薇瑩 李航宇

中國礦業(yè)大學(北京)文法學院，北京 100083

一、網(wǎng)絡淫穢互動直播概述

(一)網(wǎng)絡淫穢互動直播的定義

網(wǎng)絡互動直播，是指由直播平臺、直播者、受眾三者組成的，由直播平臺提供技術與管理服務，以“主播—觀眾”互動為核心的雙向交流的，具有即時性的一種網(wǎng)絡服務。網(wǎng)絡淫穢互動直播，則是指利用網(wǎng)絡互動直播平臺傳播的，具有描述性行為、色情的、誨淫性的，缺乏藝術價值或者科學價值等內(nèi)容信息的網(wǎng)絡互動直播。

(二)網(wǎng)絡淫穢互動直播的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡互動直播自2016年以來呈現(xiàn)井噴式發(fā)展，2017年至2018年網(wǎng)絡淫穢互動直播層出不窮。從直播平臺來看，多家網(wǎng)絡互動直播平臺涉嫌宣揚淫穢內(nèi)容，涉黃直播平臺廣；從直播內(nèi)容來看，“美女”、“秀”、“色”等具有窺私欲和荷爾蒙刺激的低俗元素，涉黃直播內(nèi)容底線低，涉黃直播數(shù)量多，77.1%的網(wǎng)民認為直播平臺存在低俗內(nèi)容，90.2%的網(wǎng)民認為直播平臺的整體價值觀導向為一般或偏低；從直播者來看，涉黃主播群體范圍廣，甚至包括未成年人和在校大學生，如去年年末杭州某平臺女大學生涉黃網(wǎng)絡互動直播、不久前某平臺母親帶未成年女兒進行淫穢直播。由此可見，網(wǎng)絡淫穢互動直播的社會影響極其惡劣，對它的規(guī)制刻不容緩。

(三)網(wǎng)絡淫穢互動直播亂象的危害性

1.構成黑色產(chǎn)業(yè)鏈

因互聯(lián)網(wǎng)的直觀、速度快、交互性強、不受地域限制等特點，網(wǎng)絡互動直播行業(yè)門檻低，流量大，產(chǎn)生巨大利益，所以網(wǎng)絡淫穢互動直播的直播者、平臺、組織者以利益為紐帶形成了緊密的犯罪團伙，構成了黑色產(chǎn)業(yè)鏈。

2.污染綠色、健康網(wǎng)絡環(huán)境，敗壞社會風化

直播者素質(zhì)參差不齊，認證門檻低，缺少監(jiān)管，直播充斥著淫穢色情內(nèi)容，對受眾尤其是未成年人造成精神污染，嚴重腐蝕了人們的精神，荼毒了未成年人的身心健康，影響了青年學生的正常學習生活，斷送了他們的前途。不符合習近平主席“要本著對社會負責、對人民負責的態(tài)度，依法加強網(wǎng)絡空間治理，加強網(wǎng)絡內(nèi)容建設，做強網(wǎng)上正面宣傳，培育積極健康、向上向善的網(wǎng)絡文化，用社會主義核心價值觀和人類優(yōu)秀文明成果滋養(yǎng)人心、滋養(yǎng)社會”的號召，無法傳播符合社會主義核心價值觀的正能量。因此，網(wǎng)絡淫穢互動直播的規(guī)制迫在眉睫。

二、我國刑法對網(wǎng)絡淫穢互動直播的規(guī)制

目前在司法實踐中，網(wǎng)絡淫穢互動直播相關案件通常以傳播淫穢物品牟利罪(第363條)、傳播淫穢物品罪(第364條第1款)、組織播放淫穢音像制品罪(第364條第2款)、組織淫穢表演罪(第365條)以及聚眾淫亂罪(第301條)予以規(guī)制，現(xiàn)對其構成要件及相關概念的區(qū)分展開論述。

(一)主體要件

上述罪名的主體為一般主體，即凡年滿16周歲的具有刑事責任能力的自然人和單位。

(二)主觀要件

上述罪名在主觀方面表現(xiàn)為故意，即要求行為人明知是淫穢物品仍進行傳播的。其中，刑法第363條還要求以牟利為目的，以區(qū)別于以科研、教學、藝術為目的的與性相關的正當行為；牟利以外的其他任何目的或沒有明確目的的情況屬于刑法第364條所要求的主觀方面。需要注意的是，刑法第363條傳播淫穢物品牟利罪是行為犯而不是結果犯，即以牟利為目的為要求但并不以實際獲得非法利益為要求。

(三)客觀要件

1.傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪中的“傳播”

“傳播”是指在公共場所或者公眾之中進行傳播。主要是指通過傳閱、出借、展示、贈送、講解等方式散布、流傳淫穢的圖書、報紙、刊物、畫冊、圖片、影片、錄像帶、錄音帶、載有淫穢內(nèi)容的文化娛樂品以及其他淫穢物品的。

2.組織播放淫穢音像制品罪中的“組織播放”

“組織播放”是指召集多人播放淫穢電影、錄像等音像制品的行為。

3.組織淫穢表演罪中的“組織”

“組織”是以策劃、招募、強迫、雇傭、引誘、提供場地、提供資金等手段進行淫穢表演，包括對提供方和接受方的組織。具體包括：組織表演者進行裸體表演、組織表演者利用性器官進行誨淫性表演、組織表演者半裸體或者變相裸體表演并通過語言、動作具體描繪性行為的三種情形。

4.聚眾淫亂罪中的“聚眾”

在客觀上指多人糾集在一起進行的淫亂活動。具體表現(xiàn)為組織、策劃、指揮三人以上共同進行猥褻、性交的行為或者多次參加三人以上共同猥褻、性交的行為。

(四)客體要件

以上罪名侵犯的客體為國家對文化市場的管理秩序和社會風化，是復雜客體；犯罪對象是淫穢物品，但需注意的是，有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有淫穢內(nèi)容的有藝術價值的文學、藝術作品不能視為淫穢物品。

三、我國刑法在規(guī)制網(wǎng)絡淫穢互動直播上的缺陷

(一)相關罪名的外延無法包含網(wǎng)絡淫穢互動直播

1.淫穢物品不能包含網(wǎng)絡淫穢互動直播

傳統(tǒng)淫穢物品是實體物，其本質(zhì)是物品，具有實體性，而網(wǎng)絡淫穢互動直播的本質(zhì)是一種服務，具有抽象性。因此傳統(tǒng)淫穢物品無法規(guī)制網(wǎng)絡淫穢互動直播。司法實踐將網(wǎng)絡淫穢互動直播按照淫穢電子信息予以規(guī)制，而刑法規(guī)定“淫穢電子信息”屬于“淫穢物品”。然而，淫穢電子信息是指按照一定規(guī)律組成的不具有實體物形態(tài)的數(shù)字代碼，而網(wǎng)絡淫穢互動直播雖然同樣通過電子的形式表現(xiàn)出來，但是其本質(zhì)是服務，不同于淫穢電子信息的“物品”性質(zhì)。

2.淫穢表演不能包含網(wǎng)絡淫穢互動直播

“淫穢表演”是指通過表演者言語、動作來具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性演出。而網(wǎng)絡淫穢互動直播則是通過電子的方式表現(xiàn)出來的服務，二者性質(zhì)不同。

(二)相關罪名的表現(xiàn)形式無法涵蓋網(wǎng)絡淫穢互動直播

1.組織淫穢物品的表現(xiàn)形式不涵蓋網(wǎng)絡淫穢互動直播

(1)傳播形式不同。淫穢物品是通過書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等傳播的，而網(wǎng)絡淫穢互動直播則是以新型互聯(lián)網(wǎng)為媒介的一種新興事物。

(2)時效性不同。網(wǎng)絡互動直播具有即時性，當直播結束，受眾的信息接收隨之結束，無法通過該直播通道再次觀看到同一直播內(nèi)容，即網(wǎng)絡互動直播不具有重復播放性，而淫穢物品及其中的淫穢電子信息的一大特點就是具有可存儲性，能夠被多次獲取、傳播及播放。

(3)交流模式不同。網(wǎng)絡互動直播具有互動性，傳受關系由傳統(tǒng)的單一的觀看模式，變?yōu)橐浴爸鞑ァ^眾”互動為核心的雙向交流的模式，用戶可以通過彈幕與主播進行實時互動，呈現(xiàn)高度交互化、參與性的特征。

2.組織淫穢表演的表現(xiàn)形式不能涵蓋網(wǎng)絡淫穢互動直播

(1)組織形式不同。刑法上的組織淫穢表演，是指策劃、指揮、安排進行淫穢表演的行為，淫穢表演一般是指通過表演者的語言和行為具體描繪性行為或者宣揚淫穢色情的內(nèi)容的演出，這種演出一般經(jīng)過事先詳細設計，按照一定流程，有計劃地進行。而網(wǎng)絡淫穢互動直播中，大部分是主播通過表達大量具有性暗示的話語，展示一些具有性暗示的動作，甚至包括展示人體器官、進行性交，以“討好、取樂、挑逗”受眾。后者的行為，是未經(jīng)排練或事先設計好的，具有隨意性、臨時性。

(2)主體不同。組織淫穢表演罪規(guī)制的主體是淫穢表演的組織者，而非表演者。而在網(wǎng)絡淫穢互動直播中，規(guī)制主體除了有組織進行淫穢表演的直播者以外，還包括大量的自發(fā)進行淫穢表演的個體直播者。

網(wǎng)絡淫穢互動直播與上述罪名的構成要件雖有相似，但網(wǎng)絡淫穢互動直播與上述罪名中電子信息、物品、組織淫穢表演等概念的外延并不完全相符，且不能將網(wǎng)絡淫穢互動直播的所有表現(xiàn)形式完全納入。所以，需要對刑法體系中規(guī)制網(wǎng)絡淫穢互動直播的內(nèi)容予以完善。

四、刑法角度下網(wǎng)絡淫穢互動直播規(guī)制措施的完善

從上述分析來看，我國刑法現(xiàn)有罪名無法完全、恰當?shù)匾?guī)制網(wǎng)絡淫穢互動直播，因此有必要創(chuàng)設一個專門的法條予以規(guī)制，對網(wǎng)絡淫穢互動直播設立專門罪名，以更合理的罪刑調(diào)整此類新型嚴重危害社會風尚的違法犯罪行為。

(一)法條草擬

“以網(wǎng)絡互動直播的形式傳播淫穢色情內(nèi)容的行為，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。有下列情形之一的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以牟利為目的；(二)直播者同時為組織者的；(三)直播內(nèi)容為聚眾淫亂行為的；(四)直播內(nèi)容含有未成年人淫穢色情行為的；(五)向未成年人進行網(wǎng)絡淫穢互動直播的。”

(二)草擬法條的構成要件的分析

從構成要件來看，該罪的主體要件為一般主體，即凡年滿16周歲的具有刑事責任能力的自然人和單位；主觀要件是故意；客觀要件表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡互動直播平臺傳播淫穢色情內(nèi)容的行為；客體要件是國家的綠色網(wǎng)絡秩序和社會風化。

(三)草擬法條的各要件的認定

在認定時應注意以下幾方面：

1.主體方面，具體是指進行淫穢互動直播的直播者，直播者主要包括進行淫穢色情行為的自然人和操控直播設備將淫穢色情畫面?zhèn)鞑コ鋈サ淖匀蝗嘶騿挝贿@兩種類型。當淫穢互動直播背后有組織者進行組織時，若該組織者并非直播者，則組織者構成直播者的共犯，若組織者同時也是直播者，則該組織行為應作為加重情節(jié)對其進行處罰。此外，明知直播者進行淫穢互動直播，仍然為其提供幫助的直播平臺，包括網(wǎng)站的建立者、管理者等，則構成該罪的幫助犯。

2.主觀方面，該罪要求有傳播淫穢色情內(nèi)容的故意，牟利應當作為加重情節(jié)予以處罰，但犯罪動機并不影響該罪的成立。在認定作為幫助犯的直播平臺的主觀方面時，由于對直播用戶具有持續(xù)的控制力，直播平臺對在其平臺上進行互動直播的直播內(nèi)容負有實時監(jiān)管的責任，因此平臺并不構成技術中立。

3.客觀方面，直播者通過網(wǎng)絡互動直播傳播的淫穢色情內(nèi)容為聚眾淫亂，即三人以上糾集在一起進行的淫亂活動，具體表現(xiàn)為三人以上共同進行猥褻、性交的行為或者多次參加三人以上共同猥褻、性交的行為。這種情況下，聚眾淫亂行為應視為本罪的加重情節(jié)。對于向未成年人傳播淫穢色情內(nèi)容的情況，若直播內(nèi)容含有不滿十八周歲未成年人淫穢色情行為的，直播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人淫穢色情行為的，向不滿十四周歲的未成年人傳播淫穢色情內(nèi)容的以及向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢色情內(nèi)容的，均應作為本罪的加重情節(jié)，其中涉及未滿十四周歲未成年人犯罪的，量刑應當重于涉及未滿十八周歲未成年人犯罪的情況。

五、結語

近年來，網(wǎng)絡互動直播行業(yè)發(fā)展日新月異，對我國法律提出了更高的要求，現(xiàn)有罪名不足以維護綠色、健康的網(wǎng)絡互動直播環(huán)境。我們要以開放、包容的態(tài)度面對各行業(yè)新興事物的發(fā)展與傳統(tǒng)法律法規(guī)之間的緊張關系，同時，要以更高的立法技術和更負責任的態(tài)度完善和健全法制，全面推進依法治國，加快社會主義法治國家建設，加速實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢。