李 達(dá)

內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010000

2017年《民法總則》的頒布，第一次明確了習(xí)慣作為我國民法的法律淵源的法律地位。習(xí)慣法是人類社會最早出現(xiàn)的法律規(guī)范現(xiàn)象，在任何國家、任何民族的法律體系中都是最古老的法律淵源。特別是大陸法系國家，各國在編撰民法典的過程中，幾乎都進(jìn)行了民事習(xí)慣調(diào)查的工作。本文通過對上個世紀(jì)我國近代法制進(jìn)程中兩次規(guī)模較大的民事習(xí)慣調(diào)查研究，探究其對當(dāng)今法制建設(shè)的意義。

一、清末的民事習(xí)慣調(diào)查

1840年鴉片戰(zhàn)爭后，中國的經(jīng)濟(jì)、政治、文化發(fā)生了翻天覆地的變化，進(jìn)入20世紀(jì)，整個社會動蕩不安，大清帝國岌岌可危，以《大清律例》為核心建立起來的法律系統(tǒng)已經(jīng)逐漸不能適應(yīng)社會的革命性變革，清末的民事習(xí)慣調(diào)查就在這樣的背景下展開。民事習(xí)慣調(diào)查發(fā)軔于1907年，至1910年結(jié)束，歷時4年時間。1907年大理寺正卿張仁黼上書光緒皇帝，向光緒皇帝建議：“凡民法商法修訂之始，皆當(dāng)廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗所習(xí)為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據(jù)，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也。”①張仁黼作為大理寺卿是掌握全國刑獄的最高長官，可以說，他的觀點代表了當(dāng)時編撰法典官員的主要看法：合理引進(jìn)吸收西方先進(jìn)法律，并伴隨法律本土化。關(guān)于民事習(xí)慣調(diào)查的重要性，沈家本等具奏論證曰：“中國幅員廣遠(yuǎn)，各省地大物博，習(xí)尚不同，使非人情風(fēng)俗洞澈無遺，恐創(chuàng)定法規(guī)必多窒礙?！袷铝?xí)慣視商事尤為繁雜，立法事鉅，何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌，擬選派館員分往各省，將關(guān)系民律事宜詳查具報。并分咨各省督撫飭司暨新設(shè)之調(diào)查局，造具表冊，隨時報館，庶資考證。②1907年清政府在中央設(shè)立了修訂法律館，其中法律館下設(shè)的第一科就是專門負(fù)責(zé)民法、商法的習(xí)慣調(diào)查的機構(gòu)，并頒布了《修訂法律館辦事章程》、《各省調(diào)查局辦事章程》、《調(diào)查民事習(xí)慣章程》等文件來規(guī)范和調(diào)整民事、商事調(diào)查活動。③清政府在地方進(jìn)行的民事調(diào)查略早于中央，早在中央設(shè)立修訂法律館之前即通過上諭，在各省設(shè)立調(diào)查局，調(diào)查局設(shè)總辦1人，由本省督撫選派。中央設(shè)立的修訂法律館進(jìn)行宏觀指導(dǎo)，地方各省區(qū)調(diào)查局也分別了制定詳細(xì)辦事章程。調(diào)查人員方面來看，在中央有專門的修訂法律大臣統(tǒng)領(lǐng)整個民事習(xí)慣調(diào)查活動，修訂法律官員進(jìn)行嚴(yán)格的選派；在地方，由修訂法律的官員或者通曉中外法律人士擔(dān)任一般的調(diào)查員，所以在人員的配置上保證了民事習(xí)慣調(diào)查的順利進(jìn)行。

通過對此次民事習(xí)慣調(diào)查的史料進(jìn)行分析，可發(fā)現(xiàn)民事習(xí)慣調(diào)查整體上收獲頗豐，所獲資料多達(dá)900多冊。如此大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查，為法典的編撰工作提供了豐富的資源?！洞笄迕衤刹莅浮返谝粭l：“民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣者，依條理”。并在總則部分，依據(jù)收集到的“重夫權(quán)”的民事習(xí)慣，限制了妻子的民事權(quán)利與行為能力。在親屬和繼承兩編吸收大量民事習(xí)慣，如：“同宗不能結(jié)婚”、“結(jié)婚必須由父母允許”、“女兒不能獲得繼承權(quán)”等。

二、民國時期民事習(xí)慣調(diào)查

中華民國成立后，同樣也進(jìn)行了民事習(xí)慣調(diào)查，我們可以將這次民事習(xí)慣調(diào)查分為兩部分。第一部分是1917年10月由北洋政府組織的民事習(xí)慣調(diào)查；第二部分是在1930年以后，《中華民國民法》頒布之前，南京國民政府進(jìn)行的民事習(xí)慣調(diào)查。

1917年10月，北洋政府在奉天省高等審判廳設(shè)置專門負(fù)責(zé)進(jìn)行民事調(diào)查的機構(gòu)—民商事習(xí)慣調(diào)查會。1918年2月，北洋政府司法部發(fā)布訓(xùn)令：“本部旋于六年十一月九日指令照準(zhǔn)，并著將所調(diào)查成績陸續(xù)報部在案。查民商習(xí)慣甚為復(fù)雜，不獨奉省為然。果能隨時隨地調(diào)查明確，匯集成書，臺準(zhǔn)為將來編制法典之基基礎(chǔ)，即現(xiàn)在裁判案件亦復(fù)足資參考……”④北洋政府任命湯鐵樵全權(quán)負(fù)責(zé)此事。自從司法部發(fā)布訓(xùn)令后，民事習(xí)慣調(diào)查在全國范圍內(nèi)展開，各省除邊遠(yuǎn)外，絡(luò)繹冊報，堆案數(shù)尺，蔚為大觀。由此可見，當(dāng)時收集到的民事習(xí)慣調(diào)查資料之多，堪稱歷史罕見。但好景不長，由于當(dāng)時中國政治環(huán)境的特殊性，時局動蕩，并沒有給予法律編撰一個良好的條件，再者北洋政府迫于外國勢力的壓力，應(yīng)付外國的“檢查”，倉促的進(jìn)行民法典的編纂工作，所以《中華民國民律草案》并沒有將習(xí)慣完全融入其中。

第二部分民事習(xí)慣調(diào)查發(fā)軔于1930年。此時國民政府已經(jīng)開始了民法典的編纂工作。但是在制定“親屬”、“繼承”兩編的時候，立法機關(guān)認(rèn)為這兩編中所涉及各地的習(xí)慣差異較大，且親屬、繼承與百姓的生活密切，對于習(xí)慣法的使用率高于對物權(quán)和債權(quán)的習(xí)慣法的使用，所以需要進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查。⑤但這次民事習(xí)慣調(diào)查工作的結(jié)果如何，卻并沒有記載。根據(jù)起草“親屬”、“繼承”兩編的時間以及公布進(jìn)行民事調(diào)查的命令與起草的時間對比來看，僅僅只有7個月，所以這次調(diào)查可能流于形式，沒能發(fā)揮應(yīng)有作用。

總體來說，民國時期的民事習(xí)慣調(diào)查并沒有達(dá)到預(yù)期效果，但其舊可以看到習(xí)慣法對民事立法。1929年的民法典第一條明確規(guī)定：“民法未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者，依法理”。在物權(quán)編中將我國傳統(tǒng)的典權(quán)進(jìn)行了單獨規(guī)定：我國之有典權(quán)，由來以久，此種習(xí)慣，各地均有，蓋因典僅用找貼之方法，即可取得所有權(quán)……”。

在清末民初這一特殊歷史時期，盡管受制于社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等諸多問題，立法的難度相對于今天更大。但是當(dāng)時的國家立法機關(guān)，如法典編纂會、法典編查會，都設(shè)立了以民事習(xí)慣調(diào)查為主要職能的部門，這也體現(xiàn)了當(dāng)時立法者對于民事習(xí)慣的重視，為立法提供了重要依據(jù)，為執(zhí)法提供了參考，表現(xiàn)出了立法者實事求是的客觀態(tài)度。

三、近代民事習(xí)慣調(diào)查的借鑒意義——對現(xiàn)代民事習(xí)慣調(diào)查方案的設(shè)計

用現(xiàn)代眼光回看清末民初的兩次民事習(xí)慣調(diào)查活動，我們發(fā)現(xiàn)，這兩次調(diào)查活動無論在機構(gòu)設(shè)置方面，還是調(diào)查人員配置方面都做了精心的準(zhǔn)備，并輔之以嚴(yán)格的規(guī)章，形成了一套從中央到地方，覆蓋全國的調(diào)查體系。可以說若不是當(dāng)時“惡劣”的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境，這兩次民事習(xí)慣調(diào)查會對民法典編撰產(chǎn)生更大的影響。所以這兩次民事習(xí)慣調(diào)查的調(diào)查模式，對我們當(dāng)下也有借鑒意義。筆者根據(jù)清末民初的民事習(xí)慣調(diào)查方法，立足于當(dāng)下，設(shè)計了一套適合現(xiàn)在的民事習(xí)慣調(diào)查方案。

首先，在中央層面，全國人大法工委應(yīng)設(shè)立專門負(fù)責(zé)全國民事習(xí)慣調(diào)查委員會，統(tǒng)領(lǐng)全國的民事習(xí)慣調(diào)查的工作。由該機構(gòu)指定詳細(xì)的調(diào)查章程，包括地方調(diào)查活動機構(gòu)的設(shè)置，人員要求及選拔的方式等方面的規(guī)定。設(shè)計這條方案的理由是全國人大是我國的立法機關(guān)，有非常豐富的立法經(jīng)驗，可以充分調(diào)動、合理分配全國的立法資源。全國人大法工委也是本次民法典編撰的牽頭單位，這樣可以使民事習(xí)慣更好的被民法典“吸收”，再者借鑒清末民初的民事習(xí)慣調(diào)查，也是中央地方兩個層面進(jìn)行展開，可以說這種調(diào)查模式與我國的政治體制具有相似性，這樣的模式更有利于提升民事習(xí)慣調(diào)查的效率。民事習(xí)慣也是立法活動的一部分，需要嚴(yán)格的規(guī)范對其進(jìn)行約束。⑥其次，在地方層面，各省、自治區(qū)、直轄市人大法工委設(shè)置辦公室，負(fù)責(zé)整個省、自治區(qū)、直轄市的民事習(xí)慣調(diào)查工作，并根據(jù)本省，自治區(qū)，直轄市的情況制定相應(yīng)的工作計劃，細(xì)化中央調(diào)查章程。作為中央和基層民事習(xí)慣調(diào)查“聯(lián)系樞紐”，不僅要將重要的立法精神傳達(dá)到基層的調(diào)查活動中，還要將下級收集到的民事習(xí)慣資料，進(jìn)行整理，匯編成冊。這一級調(diào)查機構(gòu)還有一項重要的工作，就是對下級收集來的民事習(xí)慣進(jìn)行科學(xué)的甄別，去粗取精。此條方案設(shè)計的理由是，從基層收集到的民事習(xí)慣只是半成品，想要轉(zhuǎn)化成國家民事立法、司法的規(guī)則和法律條文，需要進(jìn)行深層次“加工”。甄別工作需要有相應(yīng)的法律水平和對本地區(qū)風(fēng)土人情的具體把握，省、自治區(qū)、直轄市的法工委是最適合這項工作的部門。最后在基層層面上，區(qū)、縣級人大成立民事習(xí)慣調(diào)查的工作組，負(fù)責(zé)主要的民事習(xí)慣調(diào)查工作，這一條設(shè)計的理由是，民事習(xí)慣具有極強的地域性，相同的民事關(guān)系，在不同的地方可能需要不同的習(xí)慣來調(diào)整，以區(qū)、縣一級為具體習(xí)慣調(diào)查的單位是相對合理的。最后在的民事習(xí)慣調(diào)查活動中還需要注意的幾個問題是：1.除了從基層法院、檢察院、法制局抽調(diào)優(yōu)秀的一線法律工作者以外，還要聘用一些具有專業(yè)素養(yǎng)的法律工作者，和專門研究習(xí)慣法的優(yōu)秀學(xué)者。2.需要將民事習(xí)慣調(diào)查的資料，記錄在統(tǒng)一的民事習(xí)慣調(diào)查報告書上，并在報告書中詳細(xì)注明習(xí)慣來源，以及調(diào)查員對如何適用此條民事習(xí)慣的初步意見。3.本省、自治區(qū)、直轄市收集到的民事習(xí)慣調(diào)查資料匯總形成本轄區(qū)的“民事習(xí)慣調(diào)查錄”，由本級人大常委會民事習(xí)慣調(diào)查辦公室報全國人大常委會備案后，交由本級人大常委會審議通過。這樣通過立法，確定民事習(xí)慣調(diào)查的效力。

現(xiàn)今，我國倡導(dǎo)依法治國，大量的吸收借鑒國外先進(jìn)、優(yōu)秀的法律。不可否認(rèn)，借鑒國外法律與改革開放有相同的本質(zhì)，也是加快法治現(xiàn)代化進(jìn)程、豐富我國法律文化的重要方法。然而，大面積的立法、普法、守法并沒有完全解決社會中出現(xiàn)的各種問題。其中一條重要的原因是：吸收引進(jìn)西方法律在中國本土發(fā)揮作用的大小，完全取決于中國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、思想等內(nèi)因⑦。各地區(qū)發(fā)展極不平衡，不協(xié)調(diào)的社會現(xiàn)象和矛盾是我們國家的現(xiàn)狀，如若在脫離實際國情的情況下制定法律，統(tǒng)一的法律的運行軌跡會出現(xiàn)與現(xiàn)實社會脫節(jié)的情況。而這種脫離的情況印證出：社會主義法治不能單純、機械的靠吸收西方法律來建立，而必須從中國的本土法律資源中演變出來。所以在吸收和借鑒國外法律時，要充分考慮我國的國情與習(xí)俗，我國現(xiàn)階段的立法水平、執(zhí)法水平和民眾的接受程度。所以在民法典編撰的過程中，在吸收和借鑒大陸法系先進(jìn)制度的同時，與中國傳統(tǒng)法律文化相結(jié)合，通過廣泛的民事習(xí)慣調(diào)查，吸收認(rèn)同可以產(chǎn)生積極社會效果的習(xí)慣法。

[ 注 釋 ]

①北洋政府《司法公報》[Z].第242期.

②李貴連.沈家本年譜長編[M].山東：山東人民出版社，2010：261.

③陳寒非.民法典編纂中的民事習(xí)慣調(diào)查：歷史、現(xiàn)實與方案[J].福建行政學(xué)院學(xué)報，2015(03).

④北洋政府《司法公報》[Z].第二百四十二期，3-4.

⑤楊幼炯.近代中國立法史[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.55.

⑥陳寒非.民法典編纂中的民事習(xí)慣調(diào)查：歷史、現(xiàn)實與方案[J].福建行政學(xué)院學(xué)報，2015(03).

⑦馬珺.清末民初民事習(xí)慣法對社會的控制.北京：法律出版社，2013.11.