鄭子豪

重慶大學法學院，重慶 400000

按照黑爾的觀點，英格蘭的法律可以分為兩類：寫下來的法律(lex scripta)和沒有寫下來的法律(lex non scripta)。前者通常被稱為制定法或者議會法，而后者則是因為歷史久遠的慣例或者習慣而獲得法律效力，其中絕大部分都成為了普通法的內容。[1]

一、制定法與普通法沖突的原因

(一)表因：兩大階層的較量

普通法與制定法之間的博弈，是兩大階層的較量。一方是以普通法法官和普通法律師為代表的普通法職業(yè)階層，另一方是以議會為代表的立法者。普通法法律家們對制定法背后的權威，有著與生俱來的警惕，無時無刻不在擔憂著議會通過制定法來限制自己在法律適用尤其是法律解釋上的權利；而立法者出于維護權威的本能，也總是殫精竭慮地想辦法保障制定法在司法實踐中的權威。

(二)里因：對法律概念的不同理解

經典普通法理論認為，法律不是被“創(chuàng)制”來的，而是被“發(fā)現”來的。法律僅僅被制定出來，還不足以成為法律。由于普通法理論認為法律只是對社會生活規(guī)則的發(fā)現和揭示，因此法官面對不同的案件時，應當獨立適用制定法，掌握法律解釋的主導權，以期發(fā)現案件背后所隱藏的社會規(guī)則。而立法者秉承著實證主義的觀點，認為只有主權者制定的法律才是真正的法律，創(chuàng)制法律的不是智慧，而是權威，而歷史的經驗表明也正是如此。

二、博弈的焦點：對法律解釋主導權的爭奪

對法律概念的不同理解，導致兩大階層在法律適用上的不同主張。前者希望法律的適用能夠嚴格遵循立法者的意圖，對法律進行嚴格的解釋和適用；后者則力圖在司法實踐中創(chuàng)制和發(fā)現法律。而要想自由地適用法律，則必須掌握法律解釋的主導權。

(一)博弈中的較量

議會希望普通法法院在解釋制定法時能夠準確把握立法者的意圖，以至不惜將這些法律解釋的經驗法則法典化，力圖法院能夠在立法者事先規(guī)劃好的框架之內進行解釋。而普通法則以判例法傳統(tǒng)為武器，與之展開博弈。其中的一個體現就在于對目的解釋方法的選擇上。

在美國，將目的解釋置于其他解釋方法之上是普遍現象，如規(guī)定在制定法的所有解釋中，法院應該努力尋找州議會的意圖。從中可以看出，在法律解釋的目標上，立法者采取了主觀說的觀點，即法律解釋的目標在于探求歷史上的立法者事實上的意思；在法律解釋的方法上，立法者選擇了主觀目的解釋方法，即依據各種材料所揭示的立法者的主觀目的解釋條文，期待的是法官能夠做出主觀目的解釋。

而普通法法院與之相抗衡的有力武器就是其古老的判例法傳統(tǒng)?！罢\然，在法律發(fā)展中，制定法體制下的歐陸法院雖然也發(fā)揮創(chuàng)制法律的功能，但空間畢竟有限。相比之下，判例法體制下的英美法院則創(chuàng)制法律的廣闊空間。在司法能動主義時代，美國法的發(fā)展就主要得益于法院系統(tǒng)?！盵2]畢竟，一部新的制定法面世時，必然會有第一個法官對其進行解釋，這種解釋是要符合立法者的意圖的。但是，這位法官在對該制定法解釋并應用于案例后，便有了第一個判例，隨后的法官不在對該制定法進行重復的解釋，而是直接參考先前的判例，并進行解釋。判例堆積的越多，解釋的素材就越多，而不再是單一的制定法。法官的解釋雖始于制定法，卻終于判例法，立法者的主觀目的在不斷的解釋過程中也可能會被弱化。隨著時間的不斷推移，在法律解釋的目標上，法官也可能更傾向于客觀說，即法律解釋的目標是探求內在于法律的意旨；而在法律解釋的方法上，法官也可能更傾向于客觀目的的解釋方法，即根據當前之客觀社會價值(道德、倫理和實用主義)解釋條文。

(二)博弈中的妥協(xié)

有較量就得有妥協(xié)，否則博弈就成了你死我亡的戰(zhàn)爭，于雙方無益。在制定法與普通法的持續(xù)博弈中，也有著充滿智慧的妥協(xié)。這種妥協(xié)很大程度是建立在“禮讓”上的。比如在同為英美法系的美國法律體系中，法官發(fā)展出了避免規(guī)范推定制定法合憲，即對該法案的解釋應該避免嚴重的違憲可能性。還有如基于制定法規(guī)范中的可能執(zhí)行規(guī)則，當制定法缺乏實際執(zhí)行性時，對這些制定法進行限縮，以期可能執(zhí)行。由此導致的司法機關擁有制定法的權威，是制定法對普通法的妥協(xié)，雖然這種妥協(xié)多少有些無奈，但其結果毫無疑問有利于制定法的實施，能讓法律得到有效的解釋和適用。

而體現普通法對制定法妥協(xié)的是目的(客體)規(guī)則，即對于含義模糊的制定法，對此的解釋應當符合其客觀目的。而立法者也希望模糊的制定法被廣泛地解釋，這樣就不必再交由議會解釋，以昭顯制定時的不足。

英美法系制定法與普通法之間并非有機統(tǒng)一，存在著沖突，但引發(fā)的不是兩敗俱傷的較量，而是促進彼此發(fā)展的博弈。也正是這種不斷博弈和妥協(xié)，帶來了英美法系的活力。他山之石，可以攻玉，對二者關系的研究，未嘗不會對我國立法解釋與司法解釋關系以及香港地區(qū)的法律研究帶來幫助。