蔡欣瑜

西南政法大學經濟法學院，重慶 401120

一、關于刑法第十三條“但書”的性質及適用爭議

首先，從學術界對刑法第十三條“但書”的性質爭議來看。

一類觀點認為刑法第十三條“但書”是界定“罪與非罪”的規(guī)定。即其所規(guī)定的內容適用于從表面上看符合刑法分則某一罪名的規(guī)定，但從社會危害性上判斷卻未達刑法所要求的嚴重程度從而自始即不構成犯罪的行為。持此類觀點的學者普遍認為刑法第十三條“但書”具有普遍的適用性，“法律規(guī)定這個原則界限，就要求我們不要輕易地把輕微違法都宣布為犯罪。我們自覺去做，有利于縮小打擊面，有利于安定團結。如果沒有這個要求，那就會把許許多多輕微違法分子當成犯罪分子，這樣，我們國家犯罪的數量就會大大增加，就會給許多人背上嚴重的政治包袱。這樣，對安定團結不利?！盵1]

另一類則認為刑法第十三條“但書”是界定某行為是否以犯罪論的規(guī)定，即可適用其的行為實際上已經構成了犯罪，但不以犯罪論處。持此類觀點的學者普遍認為第十三條“但書”的規(guī)定與犯罪概念中體現的犯罪特征相矛盾，不符合我國刑法的罪刑法定原則，強行適用甚至會造成司法對立法權的侵犯。由于犯罪的三特征中本就包含了“嚴重的社會危害性”這一內涵，故而一旦符合刑法分則條文所規(guī)定罪名的構成要件，必然成立犯罪，具備相應嚴重程度的社會危害性，此時若再適用刑法第十三條的“但書”，必然會違背我國罪刑法定原則中的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的內在要求，損害法律尊嚴，造成司法機關可以適用立法機關所制定的法律的隨意性過大，損害立法權的權威。

其次，從司法實務界對第十三條“但書”的適用爭議來看。

當下司法實務界對第十三條“但書”的適用情況較為混雜、缺乏規(guī)范，大致可分為以下兩類：一類是以第十三條“但書”適用于從定罪情節(jié)上即顯著輕微未達犯罪標準的行為，近年來被告及律師援用此一條款作為上訴理由的情形日益普遍，但多不合規(guī)范，被法院駁回，甚至造成“濫訴”，極大地浪費了司法資源。法官在實際審判中適用此條款也多缺乏統(tǒng)一的標準，個別案件主觀隨意性較強，造成了對立法權的侵害。以湖南省永州市中級人民法院的一起普通的故意傷害罪為例，當事人蔣某甲在一審犯罪情節(jié)、適用法律均認定無誤的情況下，仍以第十三條“但書”為由提起上訴，欲免其罪。[2]

另一類則是將第十三條“但書”適用于被告人行為雖符合刑法分則的犯罪構成要件，但由于其行為所反映出的主觀方面與刑事司法應有的價值觀相契合，而認定不構成犯罪的情況。例如近期大火的電影《我不是藥神》的原型陸勇案——“陸勇通過淘寶網從郭梓彪處購買的三張以他人身份信息開設的借記卡、并使用其中戶名為夏維雨的借記卡的行為，違反了金融管理法規(guī)，但因情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”。[3]該案的檢查機關基于司法為民的價值觀，在通過科學手段認定“陸勇購買信借卡的動機、目的和用途是方便白血病患者購買抗癌藥品”，“陸勇購買和使用借記卡的行為客觀上為白血病患者提供了無償的幫助”的條件下，適用了第十三條“但書”的規(guī)定，書寫了第十三條“但書”適用的范本。此類刑法第十三條“但書”的適用契合了社會應有的刑法價值觀，維護了民眾對刑事司法“懲惡揚善”的應有信賴，具有顯著的積極意義。但此類刑法第十三條“但書”的適用也對司法機關提出了極高的要求，要求其必需能夠正確地平衡輿論與法律正義、行為主觀方面與客觀方面的矛盾，作出真正契合于司法為民價值觀的判斷。

二、刑法第十三條“但書”在中國新時代背景下的存在意義

從上述的論述我們可以看出，刑法第十三條“但書”在我國的適用已是一個較為普遍且亟待規(guī)范的現象。目前法學界仍有許多學者持應廢除刑法第十三條“但書”的觀點，對此筆者以為不妥。首先，刑法第十三條的“但書”被濫用于合情合理的審判結果的現象可通過合理地制度規(guī)制解決，且當下人們的“濫訴”心理絕非單純由刑法第十三條“但書”造成，而有其更深層次的原因，避重就輕解決不了問題。其次，刑法第十三條“但書”的存在為陸勇案一類特殊個案地合理處理提供了必然的法理依據，為司法的人文關懷留下了充足的空間，是緩沖立法滯后與社會發(fā)展變化之間矛盾的黃金地帶。司法實踐中大可類比死刑的適用采取“保留但嚴格限制適用”的思路，使其更好地發(fā)揮功用。

2014年，中共十八屆四中全會提出了具有時代風向標意義的“依法治國和以德治國”相結合的基本原則，體現出對過去刻板追求法律條文適用的批判，彰顯法治為民的價值追求。[4]

事實上，在社會發(fā)展迅猛，社會關系與法律規(guī)定不可避免出現部分脫節(jié)的背景下，法官合理的自由裁量權對維護人民心中的公平正義感有著極其重要的作用。司法的終極目的是維護人民的尊嚴與利益，倘若片面理解法律條文，忽視其對人民群眾利益的侵害，則顯然是與法律的初衷背道而馳。正如盧梭在《社會契約論》中所指出的一樣，“人民主權是公意的運用，是由人民的共同利益所決定的。法律是以公共利益為依歸的公意的行為。立法者本身沒有權力，他們起草法律并提出法律建議，只有人民自己才有權設立法律”。

從中國新時代的背景下看刑法第十三條“但書”，自會有“柳暗花明又一村”之感——刑法第十三條“但書”或許初始時僅是來自于對蘇聯刑法典的模仿，初衷只是為了調和刑法典發(fā)展初期的不完備之缺陷。在當前大力建設社會主義法治中國的背景下，刑法第十三條“但書”無疑可以作為“依法治國與以德治國相結合”這一偉大基本原則與刑法典的契合點，在合理的制度下發(fā)揮其新的作用。

三、當下刑法第十三條“但書”的制度設計缺陷及完善建議

不可否認的是，當下的司法實踐中，由于缺乏明確的標準與規(guī)范，刑法第十三條“但書”存在著適用范圍模糊、影響執(zhí)法公正，執(zhí)行過程主觀、影響立法權威等問題。欲使刑法第十三條“但書”更好的發(fā)揮其獨特作用，需要良好的制度設計。

首先，應明確刑法第十三條“但書”的定位及適用范圍，對于法律明確調整、與刑事司法價值觀相契合的案件，嚴格限制刑法第十三條“但書”的適用，避免為不法分子提供可乘之機以及執(zhí)法過程中隨意適用刑法第十三條“但書”對立法權造成侵害的問題。其次，在刑法分則條文可能與刑事司法價值觀出現沖突的情況下，建議采取與死刑類似制度設計，由中級以上人民法院進行判決，并由最高人民法院進行復核，在合理認定案情確存在立法滯后、疏漏，不合司法為民的價值觀的前提下，審慎適用刑法第十三條“但書”，使其真正成為調和“依法治國與以德治國”關系的樞紐。最后，刑法第十三條“但書”終究只是司法過程中的“調和劑”，立法機關仍需適時地完善立法，使法律條文盡可能地契合社會關系的發(fā)展，明確我國成文法的主體地位。

刑法第十三條“但書——情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定，在我國新時代的背景下無疑有著獨特的積極意義，但進一步的具體詳細的制度設計，仍有待我們的耐心探索構建！