李姝妍

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，吉林 長(zhǎng)春 130117

一、惡意鏈接的產(chǎn)生背景

搜索引擎是運(yùn)用一定的計(jì)算機(jī)程序，在互聯(lián)網(wǎng)中搜索大量信息，再將信息進(jìn)行組織和處理后，為用戶提供檢索的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。搜索引擎的設(shè)計(jì)初衷是為了搜索分散在PTF主機(jī)中的軟件，1994年雅虎公司成立后，搜索引擎公司呈現(xiàn)一種不可阻擋的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展趨勢(shì)，而當(dāng)搜索引擎在世界上發(fā)展了近十年左右，1997年以后，搜索引擎行業(yè)才正式步入中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)。隨著近年來(lái)谷歌和百度等龍頭公司的上市，更是掀起了搜索引擎發(fā)展的不可阻擋的熱潮。

二、利用搜索引擎進(jìn)行惡意鏈接行為的發(fā)展趨勢(shì)

(一)正犯化趨勢(shì)

在多年前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)站鏈接侵權(quán)行為在刑法中一度被評(píng)價(jià)為是其他犯罪的一種輔助手段，而非是一種獨(dú)立的犯罪，隨著搜索引擎的發(fā)展，惡意鏈接行為已經(jīng)不再是單純的某種犯罪行為的幫助手段，片面共犯理論更不能作為該行為的定罪入刑的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，利用擴(kuò)大解釋的傳統(tǒng)方式也已經(jīng)顯現(xiàn)出弊端，惡意鏈接行為正在向正犯化、主動(dòng)化的方向發(fā)展。

依據(jù)我國(guó)刑法理論，幫助犯是對(duì)于共同犯罪而言，以心理支持、物質(zhì)幫助等方式，不直接參與犯罪行為，而是為他人實(shí)施犯罪行為提供便利條件。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為方式除了在網(wǎng)頁(yè)中直接發(fā)布侵犯他人合法權(quán)益的內(nèi)容外，還包括以網(wǎng)頁(yè)作為中介和平臺(tái)，為盜版網(wǎng)站提供便利，對(duì)違法犯罪行為提供掩護(hù)，是一種更加隱蔽的侵權(quán)模式。但惡意鏈接行為相比較盜版網(wǎng)站的盜貼等行為，更加具有技術(shù)性，在其他犯罪行為中具有極其核心和關(guān)鍵的作用，其危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所謂的“實(shí)行犯”。惡意鏈接行為是犯罪行為的關(guān)鍵點(diǎn)，而搜索引擎作為一個(gè)中介平臺(tái)，又將無(wú)數(shù)個(gè)“點(diǎn)”聚集成“面”，是犯罪行為的集中與強(qiáng)化，并且惡意鏈接所提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為確實(shí)是獨(dú)立存在的，其往往并不依賴某個(gè)特定的實(shí)行行為，相反，實(shí)行行為更多的依賴惡意鏈接提供的技術(shù)支持。

(二)獨(dú)立化趨勢(shì)

利用搜索引擎發(fā)布惡意鏈接的行為，是對(duì)盜貼網(wǎng)站所進(jìn)行的違法犯罪行為的延續(xù)，是比盜貼網(wǎng)站更加惡劣的侵權(quán)行為。對(duì)于一般的盜貼網(wǎng)站，其侵權(quán)的方式是直接為網(wǎng)絡(luò)用戶提供其他網(wǎng)站享有專有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品，只是利用單一的途徑直接實(shí)施侵權(quán)甚至是違法犯罪行為。而搜索引擎的利用其平臺(tái)性、中介性的特點(diǎn)，可以搜集大量的惡意盜貼網(wǎng)站，再利用搜索引擎向社會(huì)公眾發(fā)布惡意鏈接，此種手段不僅實(shí)施了惡劣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，更是對(duì)盜貼網(wǎng)站違法犯罪行為的延伸和強(qiáng)化。

對(duì)小型或中型盜貼網(wǎng)站來(lái)講，由于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額較小而難以入罪，那么搜索引擎大量整合盜貼網(wǎng)站的惡意鏈接，再加上網(wǎng)絡(luò)用戶之龐大，其違法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了入罪的標(biāo)準(zhǔn)。因此，雖然利用索引引擎進(jìn)行惡意鏈接的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為對(duì)盜貼網(wǎng)站有一定的依賴性，對(duì)于單個(gè)盜貼網(wǎng)站的侵權(quán)行為具有間接性、輔助性，但是就整個(gè)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的角度來(lái)講，搜索引擎強(qiáng)大的搜索功能和對(duì)盜貼網(wǎng)站的整合功能，賦予了搜索引擎的惡意鏈接侵權(quán)行為相當(dāng)大的獨(dú)立性。

三、搜索引擎惡意鏈接行為的入罪困境

(一)理論困境

過(guò)去在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)通常用片面共犯的理論評(píng)價(jià)惡意鏈接涉及的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，由于搜索引擎進(jìn)行惡意鏈接的行為獨(dú)立化、正犯化的趨勢(shì)愈發(fā)明顯。①?gòu)男问缴峡?，利用搜索引擎發(fā)布惡意鏈接行為勉強(qiáng)可以作為有一種缺乏共犯意識(shí)的單方面實(shí)施的獨(dú)立幫助行為。但不論從實(shí)質(zhì)上還是主觀犯意的角度，將該行為認(rèn)定為片面共犯都難以令人信服。根據(jù)我國(guó)刑法傳統(tǒng)的共犯理論，當(dāng)實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪，幫助行為也一定不構(gòu)成犯罪，共犯的定罪量刑依賴于正犯，那么如果各中小盜鏈網(wǎng)站沒(méi)有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，搜索引擎惡意鏈接行為也一定不會(huì)受到刑法的制裁，這就違背了維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全和秩序的初衷。在實(shí)際案例中，眾多中小型盜版侵權(quán)網(wǎng)站并不能達(dá)到刑法規(guī)定的犯罪數(shù)額起點(diǎn)，對(duì)于利用搜索引擎提供惡意鏈接的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯更加不能定罪處罰。

(二)現(xiàn)實(shí)困境

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十五條第七款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的信息。搜索引擎提供惡意鏈接的行為對(duì)于制作傳播淫穢物品、制作發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品等犯罪行為而言，

雖屬于幫助行為。隨著搜索引擎功能不斷強(qiáng)化、惡意鏈接行為更加隱蔽，已經(jīng)不同于上述犯罪的一般幫助行為，而是為其提供更加核心更加關(guān)鍵的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，幫助行為已經(jīng)逐漸向正犯化、獨(dú)立化的方向發(fā)展。

四、對(duì)搜索利用引擎惡意鏈接行為的嘗試性評(píng)價(jià)

(一)“幫助行為”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)行行為”

根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況在不違背立法原意的基礎(chǔ)上，對(duì)網(wǎng)絡(luò)鏈接行為進(jìn)行超過(guò)字面意思的擴(kuò)張解釋，則網(wǎng)絡(luò)鏈接行為可以被解釋為互聯(lián)網(wǎng)范圍中的制作、復(fù)制和發(fā)行行為，惡意鏈接行為就可以評(píng)價(jià)為傳播淫穢物品罪的實(shí)行行為?，F(xiàn)實(shí)中，幫助行為已經(jīng)有正犯化評(píng)價(jià)的趨勢(shì)，并逐漸被立法層面和司法層面所接受。例如，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》第四條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰……”?！督忉?二)》已經(jīng)明確規(guī)定對(duì)于此種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為已經(jīng)不再認(rèn)定為“幫助行為”，而是評(píng)價(jià)為傳播淫穢物品罪的實(shí)行行為，提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的主體為作為犯罪。這是共同犯罪理論向正犯化理論先行嘗試的偉大轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為同時(shí)兼具是幫助性和實(shí)行性兩種性質(zhì)，就會(huì)帶來(lái)法律解釋的兩種不同評(píng)價(jià)，兩種性質(zhì)的界限很難明確區(qū)分，這就會(huì)難以避免的產(chǎn)生罪與非罪的矛盾沖突。

(二)兼顧“不作為”犯罪

在《侵權(quán)責(zé)任法》和《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》中都明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有及時(shí)解除侵權(quán)行為、排除妨害的義務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行義務(wù)刪除、斷開(kāi)鏈接等措施，造成嚴(yán)重后果，觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定的，則要依法對(duì)其判處刑罰。因此，以不作為的方式利用搜索引擎進(jìn)行惡意鏈接的行為同樣會(huì)觸犯刑法?，F(xiàn)實(shí)中，不作為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也大量存在，在著重強(qiáng)調(diào)共犯行為正犯化評(píng)價(jià)的同時(shí)，也要兼顧不作為犯罪刑法評(píng)價(jià)的完善。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來(lái)講，不論是對(duì)于作為犯罪還是不作為犯罪，主要的思路還是基于搜索引擎的惡意鏈接行為逐漸走向的獨(dú)立性犯罪行為的特點(diǎn)，將片面共犯行為解釋為涉網(wǎng)絡(luò)犯罪的正犯行為，逐步實(shí)現(xiàn)罪名的獨(dú)立化刑法評(píng)價(jià)，發(fā)揚(yáng)刑法精神，堅(jiān)決同違法犯罪作斗爭(zhēng)，對(duì)犯罪行為絕不寬容姑息，同時(shí)也要保持刑法的謙抑態(tài)度，起到教育人民、指導(dǎo)大眾的社會(huì)作用。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌.《刑法學(xué)》第五版.主編高銘暄，馬克昌.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.片面共犯，是指共同行為人一方有與他人實(shí)施共同犯罪的意思，并加功與他人的犯罪行為，但他人并不知其予以加功的情況.