文 慧

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

一、責(zé)任保險對侵權(quán)法的沖擊

責(zé)任保險對侵權(quán)訴訟產(chǎn)生了影響。一方面，在侵權(quán)訴訟中，保險人雖不是侵權(quán)訴訟的當(dāng)事人，但其在訴訟和解、訴訟費用支出，甚至訴訟方式的選擇上都擁有相當(dāng)?shù)脑V訟控制權(quán)。甚有學(xué)者指出：“是保險公司的大樓，而不是法院或律師事務(wù)所，才是侵權(quán)法實施的重要中心。”[1]另一方面，責(zé)任保險也會影響最后的判決結(jié)果和賠償數(shù)額。雖未有直接證據(jù)證明保險對責(zé)任的認定有影響，在實踐中法官都或多或少的把保險事實納入了考慮范圍。

責(zé)任保險可能引發(fā)道德危機。保險人、被保險人、受害人可能根據(jù)法律關(guān)系的不同形成“合法”的利益同盟，從而“正當(dāng)”地損害第三方利益。責(zé)任保險能分攤侵權(quán)人的損害賠償責(zé)任，侵權(quán)人出于成本衡量，可能不再采取積極的預(yù)防措施去減少事故發(fā)生。極端情況下，甚有可能故意聯(lián)合制造保險事故，騙取保險賠償。在保險產(chǎn)品的創(chuàng)新過程中，責(zé)任保險也易成為道德危險的高發(fā)領(lǐng)域。[2]

除此之外，責(zé)任保險也削弱了侵權(quán)法的預(yù)防與懲罰功能。責(zé)任保險降低了侵權(quán)人的經(jīng)濟代價，削弱了侵權(quán)法的阻嚇效果，導(dǎo)致侵權(quán)法對類似的違法行為難以起到原有的警示和阻攔作用。責(zé)任保險的賠償分擔(dān)更會弱化侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，使得侵權(quán)責(zé)任在認定上更為寬松。

二、社會化救濟趨勢對侵權(quán)法的影響

(一)關(guān)注重點：從侵權(quán)行為到損害后果

侵權(quán)法從立法之初就一直伴隨著侵權(quán)行為法與侵權(quán)責(zé)任法之爭。傳統(tǒng)大陸法以法律行為為民法典的立法核心，我國侵權(quán)法最終采取了侵權(quán)責(zé)任法的立法進路。在現(xiàn)代社會，人們越來越多的為他人行為負責(zé)，責(zé)任的強調(diào)在某種程度上就順應(yīng)了這種趨勢。侵權(quán)法的損害救濟，其首先要滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在排除免責(zé)條件后才可以追究侵權(quán)責(zé)任，對受害人進行賠償。而社會保障的“無責(zé)任補償原則”以及時添補損失、救濟受害人為重，這就使得社會化救濟趨勢不但在過錯上不要求證明，因果關(guān)系上也愈發(fā)松散。

(二)責(zé)任承擔(dān)方式：由自己承擔(dān)到風(fēng)險分配

傳統(tǒng)侵權(quán)法補償功能的實現(xiàn)，以侵權(quán)人具有可責(zé)備性等原因把受害人的損失轉(zhuǎn)移給侵權(quán)人承擔(dān)，此時補償?shù)囊暯鞘莻€體性的，補償性賠償?shù)馁x予僅僅關(guān)注受損害的個體，在這個過程中侵權(quán)人、第三人和社會因素是不發(fā)生作用的。[3]而風(fēng)險社會的主旋律是風(fēng)險的分配和控制，侵權(quán)法的補償功能也從轉(zhuǎn)移損失發(fā)展為分攤損失；社會保障性救濟不考慮行為是否構(gòu)成侵權(quán)，只要符合社會保障的補償要求，即給予相應(yīng)的社會救助；責(zé)任保險也沖擊著侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，行為的過錯、行為與損害事實的因果關(guān)系，以及最后責(zé)任的成立不再是補償?shù)纳罹吭颉?/p>

(三)理論基礎(chǔ)：矯正正義到分配正義

在侵權(quán)法律關(guān)系中，存在侵權(quán)人和受害人兩方，矯正正義是以懲罰侵權(quán)人，補償受害人，恢復(fù)受害者被侵害的財產(chǎn)和權(quán)利來得以實現(xiàn)正義。而社會化救濟方式突破了矯正的兩極關(guān)系，以一種正向思維重新在社會中分配資源，即在填補受害人損失的同時，并不直接對侵權(quán)人進行削弱和懲罰。以責(zé)任保險為例，責(zé)任保險不僅超越了侵權(quán)賠償?shù)膬蓸O關(guān)系，還將原本需要“矯正”的“非正常”事件作為對不利結(jié)果進行“分配”的“正?！笔录Υ?，使侵權(quán)法的矯正正義基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。[4]無論根據(jù)責(zé)任保險的概率理論還是大數(shù)法則的基本原理①，在實踐和理論研究中，侵權(quán)關(guān)系不再是一種需要矯正的恢復(fù)與補償關(guān)系，他們更認為侵權(quán)責(zé)任是一種需要重新分配和分散的風(fēng)險。

(四)立法保護：從個人權(quán)利到社會的一般安全

由于我國社會保險和社會保障的不完善，侵權(quán)法在很大程度上扮演了社會安全和利益守護者的角色。侵權(quán)行為也不僅被看作對特定人的傷害，它亦是對公共秩序、社會安全的破壞與威脅。因此，在侵權(quán)訴訟和侵權(quán)補償中“侵權(quán)法不只是一個衡量與被告利益相對抗的原告利益的過程。社會利益也被列入到考慮的范圍，而且通常受到更多的重視?！盵5]責(zé)任保險在本質(zhì)上亦是社會利益保護需要的產(chǎn)物。一方面，責(zé)任保險加快了對受害人的補償進度，更大力度地彌補了受害人的損失，使受害人獲得了多元救濟。另一方面，責(zé)任保險促進了責(zé)任風(fēng)險的分擔(dān)，在高危作業(yè)保障、新型行業(yè)發(fā)展上發(fā)揮著不可替代的作用。

(五)侵權(quán)法的功能：救濟功能的壓倒性

侵權(quán)法的發(fā)展順應(yīng)了社會救助的發(fā)展趨勢，有學(xué)者認為預(yù)防功能的退化正是回應(yīng)風(fēng)險社會的需要?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展使事故原因復(fù)雜化，非人力所能控制，行為人無從選擇，侵權(quán)責(zé)任的威懾預(yù)防作用也就無從發(fā)揮。此時人們更期待侵權(quán)法承擔(dān)起個人基本生存的保障。損害賠償?shù)纳鐣舱巧鐣?lián)系的必然，現(xiàn)代社會基于勞動分工，既分化又合作，其本是一個有機聯(lián)系的整體。大多學(xué)者也認為侵權(quán)法就應(yīng)該是救濟法，救濟功能應(yīng)是侵權(quán)法的首要功能或基本功能。甚有學(xué)者提出侵權(quán)法只作為追索價值才存在，受害者已較少依賴侵權(quán)損害獲得賠償，僅在與追索有關(guān)的問題上，侵權(quán)法才通常是重要的，侵權(quán)法已開始作為追償法來發(fā)揮效用了。[6]

三、社會化救濟的負重前行

(一)責(zé)任保險的限制

一般來說，責(zé)任保險依附于侵權(quán)責(zé)任，只有在確定行為人的責(zé)任后才存在責(zé)任承擔(dān)及責(zé)任保險的問題，脫離侵權(quán)法談責(zé)任保險既不現(xiàn)實也不科學(xué)。第二，責(zé)任保險有其承保范圍，一味地擴大承保范圍會加重保險公司的負擔(dān)，破壞保險公司的盈利能力。且責(zé)任保險并不是一種徹底的社會損害分散機制，其分散損失的能力和賠償受害人的能力都是有限的，責(zé)任擴展超過一定范圍會導(dǎo)致承保范圍縮減而不是增加。[7]第三，責(zé)任保險有保險限額，對受害人的補償有限，脫離侵權(quán)法談救濟也是不可取的。第四，保險公司為減少經(jīng)營風(fēng)險，往往以高費率來應(yīng)對風(fēng)險的不確定性，結(jié)果導(dǎo)致其產(chǎn)品對于低風(fēng)險的人缺乏投保能力，最需要保障的人反而易失去保障的機會。除此之外，責(zé)任保險的覆蓋范圍有限，無論是強制責(zé)任保險還是任意責(zé)任保險，其在本質(zhì)上都是商業(yè)保險，盈利性是其不變的特性，對于收入薄弱的群體，購買保險都是奢侈的。

(二)社會保障的負擔(dān)

經(jīng)濟發(fā)達、社會福利制度完善的國家，其社會保障的幅度、范圍和縱向深度都愈貼近損害補償?shù)膶嶋H需要。然而隨著經(jīng)濟增長的疲乏，社會老齡化和社會保障成本的增加，各國開始消減社會保障支出，大多數(shù)國家也是侵權(quán)賠償與社會保障共存的局面。其二，過度依賴社會保障可能滋生事故多發(fā)?！盁o責(zé)任原則”下的賠付只要發(fā)生損害即啟動社會保障體系，侵權(quán)人的經(jīng)濟負累、心理負擔(dān)減輕，于此帶來的注意義務(wù)的也容易隨之減少。其三，無責(zé)補償沖擊著侵權(quán)法追究責(zé)任的功能。社會保障把重點傾注于受害者的補償之上，一旦發(fā)生侵權(quán)損害，侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成不再是法律關(guān)注的重點，侵權(quán)法易淪為補償之法、追索之法。

(三)侵權(quán)法預(yù)防功能的弱化

社會功能的轉(zhuǎn)向使侵權(quán)法的救濟功能居于首位，相應(yīng)的預(yù)防功能就遭到擠壓，漸趨弱化。首先，社會救濟使侵權(quán)責(zé)任認定存有松動，其不再嚴格要求行為人的過錯與因果聯(lián)系。行為人在一定程度上沒有了行為預(yù)期，在法律后果的承擔(dān)上也有分攤，那相當(dāng)部分的預(yù)防是沒有作用的。其二，在確定侵權(quán)責(zé)任之后，責(zé)任的承擔(dān)也能通過責(zé)任保險等方式進行責(zé)任再分擔(dān)，侵權(quán)人訴累減少，侵權(quán)法的警醒作用也必將遭受影響。其三，判決賠償數(shù)額在事實上也受到了責(zé)任保險等因素的影響，尋求以經(jīng)濟代價來懲罰、阻嚇相似行為的社會效果就大打折扣。

四、社會化救濟的再完善

(一)社會化救濟模式的選擇

現(xiàn)代社會逐漸形成了侵權(quán)損害賠償、責(zé)任保險、社會保障(社會救助)三種并存的救助機制。依據(jù)王澤鑒先生的觀點，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和制度的完善，救助的構(gòu)建模式會發(fā)生變化。從倒金字塔模式，即侵權(quán)損害賠償位于倒金字塔的頂端，責(zé)任保險處于中間，社會保障處在倒金字塔的底端；逐漸演變?yōu)樗浇Y(jié)構(gòu)模式，三種救助方式齊頭并進，共同發(fā)揮作用；在發(fā)達的福利社會，救濟模式將來到金字塔模式，社會救濟處于金字塔底端，承擔(dān)絕大部分的損害救濟，侵權(quán)損害賠償?shù)木葷Χ葎t會進一步萎縮，處于金字塔的頂端。

大部分學(xué)者不主張以責(zé)任保險和社會保障為救濟的主導(dǎo)模式。主要理由：一是與發(fā)達國家相比，我國的責(zé)任保險制度仍處于建立、完善的發(fā)展階段，受束于我國經(jīng)濟發(fā)展水平，社會保障難以承擔(dān)主要的救濟重擔(dān)。二是責(zé)任保險要依托于侵權(quán)法而存在，其適用范圍受限于自身限制，也受侵權(quán)責(zé)任范圍的約束。水平結(jié)構(gòu)模式也遭到學(xué)者否認，認為多元機制難以對受害人實現(xiàn)快速有效的賠付。[8]從倒金字塔模式到金字塔模式，處于中間位置的責(zé)任保險在所占比例上變化較小，即責(zé)任保險有其獨特的存在價值。但從責(zé)任保險自身的局限性來看，大范圍的擴張或縮小都是不科學(xué)的，在現(xiàn)階段仍應(yīng)主要發(fā)揮侵權(quán)損害賠償?shù)木葷饔谩．?dāng)然，侵權(quán)損害賠也存在救濟范圍的局限性。隨著社會發(fā)展，多種方式齊頭并進應(yīng)是最優(yōu)選擇，至于學(xué)者提出水平模式會影響快速賠付，這是制度間的協(xié)調(diào)問題，并不是模式選擇問題。

(二)預(yù)防功能的重視

侵權(quán)法的預(yù)防功能分為兩類，一類是特殊預(yù)防。另一類是一般預(yù)防，即以懲罰性措施警醒、阻嚇一般人的潛在侵權(quán)行為。一般預(yù)防達到的社會預(yù)防效果是積極的，也是最主要的。其通過懲罰和嚇阻功能的發(fā)揮，以達到一個井然的社會秩序。[9]而具體實現(xiàn)預(yù)防功能可以從以下幾個方面考慮：第一，重視侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。行為人有過錯即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，過錯歸責(zé)會激勵行為人采取更謹慎的態(tài)度。而不以過錯為成立要件的無過錯責(zé)任則比過錯責(zé)任更有威懾力。第二，懲罰性賠償?shù)倪m用。懲罰性賠償能起到阻嚇潛在侵權(quán)行為的作用，但為預(yù)防懲罰性賠償?shù)呢撁嫘?yīng)，對具體適用領(lǐng)域和懲罰性數(shù)額可以予以限定。第三，完善預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。我國侵權(quán)責(zé)任可以劃歸為預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任和補償性侵權(quán)責(zé)任。[10]前者就包括了停止侵害、排除妨礙、消除危險等。預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任在產(chǎn)品致害、環(huán)境污染等未發(fā)生或即將、正在發(fā)生的侵害有著重要的現(xiàn)實意義。第四，完善責(zé)任保險的預(yù)防機制。受害權(quán)益的保護和損害預(yù)防要達到相對的平衡，就有必要建立相應(yīng)的預(yù)防性責(zé)任保險機制，如追索權(quán)、差別費率、賠償限額等。

(三)責(zé)任保險與侵權(quán)法的對接

關(guān)于預(yù)防性責(zé)任保險機制的建立可以有如下考慮：其一，建立差別費率。費率的制定往往與責(zé)任風(fēng)險掛鉤，一定的費率差異能對責(zé)任人起到警惕作用。費率調(diào)整的滯后性則可以通過企業(yè)和個人的資信分級，及時追蹤調(diào)查調(diào)整。[8]其二，規(guī)定責(zé)任保險的免賠額和賠償限額。賠償限額和免賠額的規(guī)定能限制保險人對侵權(quán)責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)，理論上保險扣除額度越高，越能對潛在侵權(quán)人(被保險人)起到激勵預(yù)防作用。其三，限制承保范圍，規(guī)定不保風(fēng)險。被保險人在特定領(lǐng)域失去責(zé)任分攤的保護，從而不得不提高注意義務(wù)，盡力完善風(fēng)險預(yù)防。其四，建立責(zé)任保險的聯(lián)合機構(gòu)和專業(yè)化監(jiān)管。責(zé)任風(fēng)險的“長尾”特征使保險公司的賠付存在大量隱形而長期的風(fēng)險，聯(lián)合機構(gòu)的建立及專業(yè)化的經(jīng)營與監(jiān)管，可以避免保險公司陷入集體索賠、通貨膨脹等困境。

[ 注 釋 ]

①根據(jù)概率理論，“通過將足夠多的大量同質(zhì)危險單位集中在一起，保險人能夠?qū)⒓象w作為一個整體進行預(yù)測”.[美]埃米特·J·沃恩.危險原理與保險[M].張洪濤，譯.中國人民大學(xué)出版社，2002.15；根據(jù)大數(shù)法則，危險事故發(fā)生的預(yù)期概率與實際之間的偏差就越小，保險組織對損失的估計就越準確，保險的財務(wù)穩(wěn)定性就越強.這要求保險人要盡可能多地收集經(jīng)驗數(shù)據(jù)和集合盡可能多的被保險人，擴大承保規(guī)模.”張洪濤.保險學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，2002.66.