馮錦華

近年來，盜挖林木犯罪活動在一些地方呈多發(fā)態(tài)勢，對森林資源和生態(tài)環(huán)境造成極大的破壞。據(jù)2017年12月26日《人民日報》刊登的《這些孤木，被誰砍了？》一文報道，一棵在山西被盜挖的油松大樹運輸?shù)缴綎|萊蕪等地，可以賣到5萬元-10萬元的高價。一棵大樹挖好以后，需用挖掘機(jī)吊裝到用來運輸?shù)目ㄜ嚿?，為了方便卡車開到近前，往往還要再毀壞不少林木修筑一條寬2.5米左右的路，生態(tài)損失無法估量。筆者就辦理此類案件中一些重要的法律問題略陳管見。

一、犯罪性質(zhì)

盜挖林木蓄積達(dá)到盜伐林木罪立案標(biāo)準(zhǔn)，價值也達(dá)到盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)，這種情形，有人認(rèn)為屬于法條競合犯，應(yīng)以特別法條規(guī)定的盜伐林木罪定罪處罰；有人認(rèn)為屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪定罪處罰。清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授認(rèn)為法條競合只適于法條之間存在“特別關(guān)系”的情狀，但“我國的刑法理論與司法實踐不當(dāng)擴(kuò)大了特別關(guān)系的范圍，沒有將特別關(guān)系限定在合理的范圍內(nèi)”。在他看來，特別關(guān)系必須符合三個條件即邏輯的包容性、法益的同一性和不法的包容性，否則只能認(rèn)定為想象競合，當(dāng)兩個法條處于“交叉關(guān)系時必須認(rèn)定為想象競合”，而且“法條競合與想象競合的區(qū)分并不是固定不變的，而是取決于適用一個法條能否充分、全面評價行為的不法內(nèi)容”。張明楷教授的上述觀點筆者深以為然。盜竊罪與盜伐林木罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，一個是財物價值（數(shù)額），一個是立木蓄積（數(shù)量），在構(gòu)成要件的邏輯上不具有包容關(guān)系；盜竊罪與盜伐林木罪的保護(hù)法益，一個是財產(chǎn)，一個是森林資源，不具有法益的同一性；盜竊罪僅侵害了財產(chǎn)，盜伐林木罪不僅侵害了森林資源同時還侵害了財產(chǎn)，在不法內(nèi)容和不法程度上后者似能包容前者，但前者最高法定刑為無期徒刑，后者最高法定刑才15年有期徒刑，不法性與應(yīng)受刑罰的搭配發(fā)生錯位，而罪數(shù)論說到底是為了解決量刑合理的問題，即要體現(xiàn)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則。盜竊罪的法律規(guī)定與盜伐林木罪的法律規(guī)定并不是普通法條與特別法條這樣的特別關(guān)系。從盜挖的林木也屬于財產(chǎn)這一角度觀察，二者恰恰具有交叉關(guān)系。雖然有刑法理論認(rèn)為法條競合存在交叉關(guān)系時應(yīng)“采取重法條優(yōu)于輕法條的原則”，在處斷上與想象競合犯雷同，但筆者仍然贊成盜竊罪與盜伐林木罪是想象競合關(guān)系。

二、犯罪形態(tài)

盜挖林木犯罪的基本行為流程為：組織者雇傭幾個到十幾個人先用鎬頭或者镢頭、鐵鍬把要盜挖的林木根部的土挖開，同時確保樹根帶著土球。大樹土球直徑一般在1-1.5米左右，挖樹過程中要保證土球不能破碎。把土球周圍的根須全部鏟斷，僅剩一條主根的根須與地下相連時，用草繩或遮陽網(wǎng)把土球全部纏裹，再用挖掘機(jī)將大樹吊裝到卡車上，卡車再將林木運往外地銷贓。執(zhí)法司法實務(wù)當(dāng)中，如以盜竊罪追究盜挖林木行為人的責(zé)任，既遂標(biāo)準(zhǔn)如何掌握？比如，李某雇傭榮某、白某等人盜挖油松大樹4棵，案發(fā)時3棵樹已經(jīng)裝到車上且運出山外，1棵樹剛用遮陽網(wǎng)纏裹好根部土球，尚未吊裝到卡車上，后經(jīng)物價認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)定，已運走的3棵樹價值1700元，未運走的1棵樹價值600元，當(dāng)?shù)乇I竊罪立案起點為2000元。這種情況，李某、榮某和白某究竟是盜竊罪犯罪既遂還是未遂？

（一）盜竊既遂抑或未遂

盜竊罪既遂的通說是“控制說”或者“失控加控制說”。有觀點據(jù)此認(rèn)為，林木未切斷根系或者未裝到車上不能算取得控制，更有甚者認(rèn)為，林木即使裝到車上，但如卡車未駛出受害人有所有權(quán)或使用權(quán)的林地，仍然不能算取得控制。北京大學(xué)法學(xué)院江溯副教授認(rèn)為：“以控制說作為盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是合理的，但在盜竊的具體場合，應(yīng)根據(jù)盜竊對象的性質(zhì)、形狀、財物所處的環(huán)境、他人占有狀態(tài)的強(qiáng)弱、行為人的盜竊手段等因素進(jìn)行綜合的判斷”“如果是在他人對財物支配較弱的場合，例如暫時無人居住的住所內(nèi)盜竊的，行為人開始搬動財物時就可以認(rèn)定為既遂”。筆者贊同江溯副教授的觀點，同時認(rèn)為，盜竊罪的既遂應(yīng)以行為實現(xiàn)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則規(guī)定的盜竊罪全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，也即判斷的重心在于財物是否轉(zhuǎn)移占有，而控制應(yīng)為轉(zhuǎn)移占有的同義語。盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、失控說、控制說、失控加控制說，這些學(xué)說都與轉(zhuǎn)移占有存在或多或少的聯(lián)系。林木所處的環(huán)境多是沒有任何隔離設(shè)施的空曠的野外，所有人占有狀態(tài)極弱。行為人將樹根帶有土球的大樹挖出并用草繩或遮陽網(wǎng)纏好土球就已完成了盜竊的主要工作，客觀上已用實力控制了林木，宣示其已經(jīng)占有了該林木，主觀上也有占有林木的意思，應(yīng)認(rèn)為此時盜竊罪已經(jīng)既遂。行為人即使未將根系切斷，一是考慮不致林木倒下折斷樹冠、枝條以影響售價，二是方便裝車，不能作為是否既遂的考慮因素。此外挖樹行為從一開始便是“搬動財物”的表現(xiàn)。舉輕以明重，按照江溯副教授的觀點推理，盜竊大樹，在開始挖樹時即已既遂，何況挖樹行為已經(jīng)結(jié)束。

還是回到上面的案例，有人認(rèn)為，李某、榮某、白某盜挖的3棵大樹因已運出山外，屬于盜竊既遂，另外1棵大樹尚未吊裝到車上,屬于盜竊未遂。拋開如何認(rèn)定既遂不說，這種觀點亦屬錯誤。因為，盜竊財物價值2000元的立案標(biāo)準(zhǔn)是既遂標(biāo)準(zhǔn)，它包括兩個要件：一是對盜竊的財物取得控制；二是取得控制的財物的價值必須達(dá)到2000元以上，二者缺一不可。李某等人只是將價值1700元的財物取得控制，盜竊4棵大樹在整體上仍屬于犯罪未遂。

（二）盜竊數(shù)額較大林木未遂是否無罪或不追究刑責(zé)

不少人認(rèn)為，盜竊數(shù)額較大的財物未遂的，公、檢、法應(yīng)不立案、撤銷案件、不起訴、判決無罪或免除處罰，理由是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)的……”筆者認(rèn)為：首先，就該司法解釋本身而言，并未明確規(guī)定盜竊數(shù)額較大財物未遂不追究刑事責(zé)任，如果從該司法解釋推導(dǎo)出盜竊數(shù)額較大財物未遂免除處罰，則明顯違反《刑法》第二十三條第二款規(guī)定（對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰）。該司法解釋因而應(yīng)當(dāng)理解為注意規(guī)定。其次，《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定也未將犯罪未遂作為不追究刑事責(zé)任的情形。第三，《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。”由于《刑法》第二十三條第二款明確規(guī)定未遂犯只能從輕或者減輕處罰而不可以免除處罰，故犯罪未遂不符合酌定不起訴條件。第四，盜竊罪未遂的前提是已經(jīng)成立犯罪，豈有以無罪論處之理？第五，實務(wù)中將盜竊其他財物數(shù)額較大未遂不作為犯罪處理的情形，多是因為未造成財物損失；但盜挖林木案件有其特殊性，一些樹種因?qū)夂蚝屯寥罈l件要求嚴(yán)苛，一旦挖出再行回栽極難成活，而且修路也會造成大量林木毀壞，并非沒有損失，此種區(qū)別不可不察。因此，上述盜挖林木案件即使認(rèn)為屬于盜竊未遂，并不意味著李某等人無罪或不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，否則就陷入了機(jī)械執(zhí)法和司法的泥潭。

三、共同犯罪

（一）受雇挖樹人員的行為性質(zhì)和處理

雇傭他人盜挖林木案件，根據(jù)挖樹的株數(shù)，受雇挖樹的人少則二三個，多則十幾個，挖一棵樹每人最多一二百元報酬。執(zhí)法司法實務(wù)中，有的地方認(rèn)為這些所獲報酬極少、受雇挖樹的人員屬于犯罪情節(jié)輕微以盜伐林木或盜竊違法行為予以行政處罰了事；還有的地方，案件移送到檢察院審查起訴，檢察院也認(rèn)為這些人犯罪情節(jié)輕微，并以《檢察建議書》的形式建議偵查機(jī)關(guān)將這些人予以行政處罰。筆者認(rèn)為，不能以獲得報酬的多寡來衡量犯罪情節(jié)的輕重。即使認(rèn)為受雇挖樹的人犯罪情節(jié)較輕，但受雇于他人盜挖林木，數(shù)額達(dá)到盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)，涉嫌盜竊罪共犯，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)對所有涉嫌犯罪的人立案偵查并移送審查起訴，而不論其犯罪情節(jié)輕重和在共同犯罪中的作用大小。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)在立案、終止偵查、移送審查起訴諸環(huán)節(jié)中均無自由裁量權(quán)，這一點和檢察院不同。檢察院對犯罪情節(jié)輕微的、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以做出不起訴決定。移送檢察院審查起訴前，偵查機(jī)關(guān)如果將受雇挖樹的人員從共犯中剝離出來予以行政處罰，不僅違反《刑事訴訟法》的規(guī)定，還可能涉嫌徇私枉法罪，面臨被刑事追責(zé)的風(fēng)險。同樣的道理，案件移送檢察院之后，檢察院如認(rèn)為受雇挖樹的人犯罪情節(jié)較輕的，可以向法院提出較輕的量刑建議，但建議偵查機(jī)關(guān)予以行政處罰并無法律依據(jù)。

（二）受雇挖樹人員是否存在盜竊故意的認(rèn)定

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于盜伐、濫伐林木案件幾個問題的解答》（法研發(fā)〔1991〕31號）規(guī)定：“雇傭他人盜伐林木構(gòu)成犯罪的案件，如果被雇者不知是盜伐他人林木的，應(yīng)由雇主承擔(dān)刑事責(zé)任；如果被雇者明知是盜伐他人林木的，應(yīng)按盜伐林木罪的共犯論處?！边@本是一條注意規(guī)定，意在提醒辦案人員在辦理雇傭他人盜伐林木案件中，被雇傭者雖然直接實施盜伐林木的實行行為，但也有可能欠缺責(zé)任，故只追究雇主的刑責(zé)，這種情況在刑法理論上叫間接正犯。上述注意規(guī)定同樣適用于以盜竊罪定性。在雇人盜挖林木案件中，受雇人主觀上是否存在盜竊故意，主要看是否明知其行為屬于盜竊、所挖林木屬于他人所有。《刑法》第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！彪m然法條將故意犯罪的認(rèn)識因素簡單地表述為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，但在理論上多認(rèn)為，在直接故意的情況下，行為人須認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性或必然性，而在間接故意的情況下，行為人只需認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性。故意的認(rèn)識內(nèi)容原則上應(yīng)為犯罪客觀構(gòu)成要件要素，如主體、行為、對象、結(jié)果、因果關(guān)系等。盜竊罪的客觀要件為違反他人意愿將他人占有或所有的財物通過平和手段轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有，行為人應(yīng)認(rèn)識到該林木可能為他人所有、該行為可能為盜竊行為。雇人盜挖林木案中，如受雇人供述不知道所挖林木的權(quán)屬，或同時交代沒有或沒有見到過林木采伐（挖）許可證，即可推斷其知道該林木可能為雇傭、指使他們挖樹的人以外的人或單位所有。受雇人未經(jīng)林木所有權(quán)人同意擅自為他人采挖也可推斷其認(rèn)識到該行為可能系盜竊行為，進(jìn)而可以認(rèn)定受雇人“認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性”。另外，盜竊案的故意既可以是直接故意也可以是間接故意。刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時，并不表明該罪為直接故意犯罪，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外。盜竊罪雖然是目的犯，但不能排除其可以是間接故意犯罪。因此，在確定受雇人明知所挖林木可能屬于他人所有、其行為可能屬于盜竊之后，除非有證據(jù)證明受雇人實施盜挖林木前確實采取了避免采挖他人林木的合理措施，主觀上可能為過于自信的過失外，均可認(rèn)定其主觀上存在盜竊犯罪的故意。

四、盜竊數(shù)額

（一）針對不同林木規(guī)定不同的價格認(rèn)定方法并不合理

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第四條第一款第（一）項規(guī)定：“被盜財物有有效價格證明的，根據(jù)有效價格證明認(rèn)定;無有效價格證明，或者根據(jù)價格證明認(rèn)定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定委托估價機(jī)構(gòu)估價?！痹摻忉屢?guī)定了盜竊普通財物的價格認(rèn)定規(guī)則，即除有效價格證明之外，盜竊財物的價格應(yīng)當(dāng)進(jìn)行估價。為了規(guī)范林木價格認(rèn)定工作，國家發(fā)展和改革委員會價格認(rèn)證中心于2013年12月10日專門印發(fā)了《林木價格認(rèn)定規(guī)則》。該規(guī)則針對果樹、用材林木、景觀林木、古樹名木和特殊用途林木規(guī)定了不同的價格認(rèn)定方法。筆者認(rèn)為，絕大多數(shù)盜挖的林木是用材林木或者其他林木，本身并非景觀林木，只是作為景觀林木出售牟利，如果以用材林木或者其他林木進(jìn)行價格認(rèn)定，可能比以景觀林木認(rèn)定的價格要低很多，以該低價作為盜竊林木的價值明顯不盡合理。因為，林木天然地兼具多種屬性，同一棵樹著眼于不同的屬性會有不同的價格，這是其內(nèi)在固有的多重屬性使然，也是區(qū)別于其他財物的一個重要特點。在認(rèn)定盜挖林木的價格時，應(yīng)對其自身屬性和景觀林木屬性分別進(jìn)行價格認(rèn)定，取其價高者作為盜竊的數(shù)額為宜。

（二）買賣雙方已商定銷贓價格或已出售的，可以該價格為基礎(chǔ)計算盜竊犯罪數(shù)額；未商定銷贓價格的，應(yīng)采用專家咨詢法認(rèn)定其價格

如果買賣雙方商定了所挖大樹的出售價，能否以出售價認(rèn)定該盜挖林木的價值？最高人民法院胡云騰、周加海、周海洋撰寫、刊登在《人民司法》2014第15期的《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中認(rèn)為，“銷贓數(shù)額高于實際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。”筆者認(rèn)為，林木因其不同屬性可以表現(xiàn)出不同的價格，盜挖的用材林木以景觀林木出售，其售價高于用材林木價值，不能認(rèn)為是“銷贓數(shù)額高于實際盜竊數(shù)額”。恰恰相反，盜挖林木的售價主要由買方?jīng)Q定，售價最能反映其實際價值。但是售價中如果包含了采挖、吊裝甚至運輸林木的費用，則以售價扣減這些費用支出后的所得才宜認(rèn)定為盜竊數(shù)額。無論如何，那種將已有售價棄而不用，一律進(jìn)行價格鑒定，并以此鑒定意見作為盜竊數(shù)額的做法，并不足取。

《林木價格認(rèn)定規(guī)則》第八條第（三）項規(guī)定景觀林木中“樹木造型盆景價格認(rèn)定一般采用市場法或?qū)＜易稍兎ā薄！秲r格認(rèn)定行為規(guī)范》第五十九條規(guī)定：“市場法是指通過市場調(diào)查，選擇3個或者3個以上與價格認(rèn)定標(biāo)的相同或者類似的可比實例或者參照物，分析比較價格認(rèn)定標(biāo)的與參照物之間的差異并進(jìn)行調(diào)整，從而確定價格認(rèn)定標(biāo)的市場價格的方法。市場法的適用條件：（一）交易市場發(fā)育充分；（二）參照物及其與價格認(rèn)定標(biāo)的可比較的指標(biāo)、技術(shù)參數(shù)等資料可以搜集到。”第六十二條規(guī)定專家咨詢法的適用條件是“價格認(rèn)定標(biāo)的價格不取決于成本，其藝術(shù)價值、科學(xué)價值、歷史價值等方面差異懸殊，可比性差”。筆者認(rèn)為，對盜挖林木用來制作樹木造型盆景，未商定交易價格的，其價格可以委托物價認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行價格認(rèn)定，但不可采取市場法，宜采用專家咨詢法。理由為：一是全國綠化委員會、國家林業(yè)局多次明文規(guī)定，古樹名木，原生地天然瀕危、珍稀林木，名勝古跡和革命紀(jì)念地的林木，國家一級保護(hù)野生植物，國家級公益林、自然保護(hù)區(qū)、省級以上森林公園、國家重點林木良種基地以及生態(tài)脆弱和生態(tài)區(qū)位重要地區(qū)的林木，坡度25度以上林地內(nèi)的林木，縣級以上人民政府規(guī)定嚴(yán)禁采挖的其他林木，一律禁止采挖；其他區(qū)域郁閉度低于0.6的林分要從嚴(yán)控制采挖；允許采挖林木的原因僅限于基本建設(shè)征占用林地或道路拓寬、舊城改造等特殊情況。可見，能夠合法買賣的天然生長的大樹尤其是油松這一類慢生樹種很少，難以形成所謂的“市場”，更遑論“發(fā)育充分”。二是采用市場法不可行。市場法要選擇3個或3個以上價格確定的參照物。盜挖的林木多長勢奇特、枝干彎曲，形狀各異，相類者甚少；況且林木由于禁止和限制采挖，幾近于禁止流通物，其價格不屬于政府定價、政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價之任何一種，即使能找到類似的林木來做參照，其本身的價格也同樣需要認(rèn)定。三是盜挖的林木雖然本身不是樹木造型盆景，僅僅是用來制作樹木造型盆景，但是其價格也取決于其造型、美感等藝術(shù)價值，和成本、收益沒有多大關(guān)系，向業(yè)內(nèi)專家詢價的方式確定其價格更具有合理性。

五、林木處置

盜挖林木案件中，對涉案的林木采取何種偵查措施以及如何處理涉案林木，也是問題多多。

（一）對林木采取的偵查措施

盜挖林木案件，在查獲涉案林木時，林木所處的狀態(tài)不外乎以下三種：一是林木尚未離開原附著的土地；二是林木已離開原附著的土地但尚未栽植到新的地點；三是林木已栽植到新的地點。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，對偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪的財物，對不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)查封、動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)扣押。但是，第一、三種情形查封并不妥當(dāng)。因為作為查封對象的不動產(chǎn)，通常是不能移動或很難移動的，如土地、房屋等，所以由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保管；而尚未挖起或已栽植到新的地點的林木，雖然也可稱為不動產(chǎn)，但再度轉(zhuǎn)移的可能性依然很大，如采取查封措施，由于保管存在難以克服的困難，極易丟失或毀損。理想的辦法是，依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百二十六條，對涉案林木登記保存，林木尚未離開原附著地的，由原所有人負(fù)責(zé)“保管”；已經(jīng)栽植到新地點的，由林木持有人負(fù)責(zé)保管。如持有人涉案并被采取強(qiáng)制措施限制人身自由，辦案機(jī)關(guān)可以委托其他機(jī)構(gòu)或人員保管。第二種情形，固然應(yīng)當(dāng)采取扣押措施，但在扣押后立即委托林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位或?qū)I(yè)技術(shù)人員就近假植和養(yǎng)護(hù)，盡最大努力防止林木死亡。

（二）對林木的處理

《刑法》第六十四條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”。追繳，系追查、收繳之意。責(zé)令退賠，是指辦案機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪分子將其犯罪所得原物退還給被害人；在犯罪分子已將贓款贓物用掉、毀壞或揮霍的情況下，責(zé)令其按照贓款贓物的等額價款或者相同種類物賠償被害人。對于追繳和退賠的違法所得，如果是屬于被害人的合法財物，應(yīng)當(dāng)及時返還。追繳、責(zé)令退賠和返還被害人合法財產(chǎn)與查封、扣押等偵查措施并不相同。查封、扣押由《刑事訴訟法》規(guī)定，屬于對財物的暫時性控制；追繳、責(zé)令退賠和返還被害人合法財產(chǎn)由《刑法》規(guī)定，屬于對財產(chǎn)權(quán)利的處分；追繳、責(zé)令退賠將財產(chǎn)權(quán)利從犯罪分子處剝奪，查明系被害人的合法財物的，由辦案機(jī)關(guān)返還給被害人。在盜挖林木案件中，有些樹種對土壤和氣候條件要求極嚴(yán)，一旦改變或離開其原生長環(huán)境再行回栽極難成活。僅筆者所知，2016—2017年山西一森林公安機(jī)關(guān)辦理盜挖林木案件，將扣押的30余株油松委托附近林場假植養(yǎng)護(hù)，無一例成活全部死亡。所以，在一些地區(qū)，辦案機(jī)關(guān)通知被害人領(lǐng)取這些收繳的油松林木，被害人多不前來領(lǐng)取。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條之規(guī)定，盜挖林木案件被害人又不能提起附帶民事訴訟。有鑒于此，筆者認(rèn)為，這類案件應(yīng)責(zé)令涉嫌盜竊犯罪的嫌疑人、被告人退賠，而扣押、追繳的林木其財產(chǎn)屬性已經(jīng)喪失，一般僅具有證據(jù)價值。如林木已經(jīng)出售，涉嫌盜竊罪犯罪嫌疑人、被告人且已得到贓款，贓款中如含有采挖、吊裝甚至運輸林木的費用，應(yīng)從扣押、追繳的贓款中將這些費用沒收上繳國庫，余款返還被害人。至于出售后定植到新地點的已登記保存的林木，應(yīng)在判決書主文明確保持原狀，持有人若擅自買賣、移植的，依法予以處理。