張吉業(yè)

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

刑法的確定性是罪刑法定原則的必然要求，其理論內(nèi)涵包含兩個基本要求：其一，從立法技術(shù)的角度看，確定性要求立法者必須明確規(guī)定刑法規(guī)范的含義，使司法者能夠以其作為準(zhǔn)確劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，作為適用刑罰的依據(jù)；其二，從司法實踐的角度，要求司法者必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定辦事，不得將法律適用于法律沒有明文規(guī)定的情況。刑法的確定性對司法實踐具有極其重要的意義。筆者在此引入于某案件，對刑法確定性的意義予以探討。

一、案例導(dǎo)入

2014年7月到2015年11月，于某的父母兩次向吳某、趙某借款共計135萬元，雙方口頭約定月息10%，于某母親先后還款184.8萬元，2016年4月14日16時后，趙某先后糾集郭某、杜某等十余人到于某母親公司討債。當(dāng)日21時53分，杜某等人在該公司接待室內(nèi)以辱罵、彈煙頭、裸露下體等方式侮辱于某母親，并以拍打面頰、揪抓頭發(fā)、按壓肩部等肢體動作侵犯于某母子的人身權(quán)利。當(dāng)日22時22分，杜某等人阻攔欲隨民警離開接待室的于某母子，并采取卡住于某頸部等方式，將于某推拉至接待室東南角。于某持尖刀捅刺，導(dǎo)致一死、兩重傷、一輕傷的結(jié)果。

中級人民法院一審判決，被告人于某犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，而山東省高級人民法院二審審理認(rèn)為，上訴人于某持刀捅刺杜某等四人，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，其防衛(wèi)行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴(yán)重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。于某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。原判認(rèn)定于某犯故意傷害罪正確，審判程序合法，但認(rèn)定事實不全面，部分刑事判決適用法律錯誤，量刑過重，依法應(yīng)予改判。上訴人（原審被告人）于某犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。

此案在現(xiàn)實生活中，存在著防衛(wèi)過當(dāng)派和正當(dāng)防衛(wèi)派之爭。他們的共同點是都承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的空間是存在的，爭議主要在一死兩重傷一輕傷的結(jié)果有沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)所要求的那個“必要限度”。我國《刑法》規(guī)定，面對犯罪行為進行正當(dāng)防衛(wèi)在“明顯超過必要限度造成嚴(yán)重后果時”就超出了正當(dāng)性，成立防衛(wèi)過當(dāng)。

二、刑法確定性的意義

從這個案件的判決和理論爭議中可以總結(jié)出刑法確定性的意義：

（1）刑法的確定性有助于法院在審理案件的過程中準(zhǔn)確適用法律，保障行為人的合法權(quán)益，正如在于某案中，二審對一審改判的理由之一就是部分刑事判決適用法律錯誤，量刑過重。這種判決結(jié)果的出現(xiàn)就是法律條文的不確定性造成的，一審法院依據(jù)《刑法》第234條第2款判決該案，而二審法院依據(jù)刑法第20條第2款予以改判，這種判決上的差距就要求刑法規(guī)范所描述的犯罪的構(gòu)成要件必須清晰明確，違反規(guī)范所引起的法律后果也應(yīng)當(dāng)具體、明確。

（2）從學(xué)界爭議來看，學(xué)者們都承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的空間是存在的，但爭議主要是對造成死亡和重傷的結(jié)果是否超出了正當(dāng)防衛(wèi)所要求的那個“必要限度”。正當(dāng)防衛(wèi)派主張于某的行為沒有超過必要限度成立正當(dāng)防衛(wèi)。而防衛(wèi)過當(dāng)派則認(rèn)為于某的防衛(wèi)行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴(yán)重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。所以，“必要限度”就詞語而言并不是十分明確，以一定的文化和社會生活經(jīng)驗，同樣對《刑法》第20條的整體含義在闡釋理解上便會產(chǎn)生困難，所以這就要求刑法語言必須具有確定性。

（3）刑法的確定性決定了刑法的可預(yù)見性，就是法院的判決是否符合社會公眾的合理預(yù)期，也就是法院的判決所依賴的制度規(guī)則必須以正義為基礎(chǔ)，必須以人性的某些要求和能力為基礎(chǔ)，本案中，法院的最終判決在各大媒體引起了軒然大波，足以說明司法工作人員在適用法律的過程中出現(xiàn)了問題，這就要求立法權(quán)要限制司法權(quán)，否則，《刑法》第20條將會不斷地被人們違反，進而它也不肯能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由。

（4）對于本案，筆者也是主張于某成立正當(dāng)防衛(wèi)，以為于某案會成為正當(dāng)防衛(wèi)案件的一個標(biāo)桿案件，但最終還是落空了，使正當(dāng)防衛(wèi)淪為置之不用的“僵尸條款”，并且最高人民檢察院也介入了本案的調(diào)查，也能夠說明這種不確定性給司法實踐帶來的危害。

三、結(jié)語

法律之所以具有建構(gòu)社會秩序的能力，與法律自身所具有的確定性品格不無關(guān)系。法律是為秩序目的而生的，“確定性”問題自然也就成為法律的一個本源問題。所以，刑法確定性的意義顯得尤為重要，它一方面有助于刑法規(guī)范所描述的犯罪的構(gòu)成要件必須清晰明確，另一方面也能夠在司法實踐中限制法官的自由裁量權(quán)，保障被害人的權(quán)利，同時也可以維護公眾對長期以來形成的正義觀念和對法律的認(rèn)知，保護公眾的規(guī)范信賴，從立法、司法及當(dāng)事人角度體現(xiàn)罪刑法定原則。

[1]周少華.刑法之適應(yīng)性[M].北京：法律出版社.

[2]【美】約翰.亨利.梅利曼.大陸法系[M].北京：法律出版社.顧培東、祿正平譯.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社.