陳雅詩

（519000 廣東朗乾律師事務所 廣東 珠海）

一、公司治理的目標和矛盾產(chǎn)生的根源

從公司治理研究和實踐的歷史來看，公司治理普遍是以公司出資人所有者即全體股東的利益最大化為追求目標，即公司的股東如何才能從他們對公司的投資中獲得相應的回報。公司法作為一個法律部門，其總體目標應當是為全社會利益服務。具體來說，公司法恰當目標應當是促進受到公司活動影響的人們的整體福利，包括公司股東，雇員，供應商和客戶，以及當?shù)厣鐓^(qū)居民和自然環(huán)境的受益人等第三方。

現(xiàn)代公司所有權和控制管理權之間存在著某種程度的分離。這是矛盾產(chǎn)生的根源，這種分離導致公司中存在利益沖突的各主要利益主體之間存在著各種問題，而且由于信息不對稱性以及交易成本等的限制使得這些問題并不能通過完全契約的形式解決。而公司法在公司治理中發(fā)揮著兩大功能：第一，確立了公司形式的結構組織和支撐該結構所必要的內(nèi)部治理規(guī)則。第二，試圖緩解公司利益相關者之間的利益沖突，包括控股股東、高管、小股東或債權人等。

在公司治理中，沖突最大的是公司所有者與其雇傭的經(jīng)營人員的利益沖突，即股東與管理層或董事會等公司實際經(jīng)營者的沖突。這在現(xiàn)代公司中無可避免，這是基于董事會結構下的授權管理作為現(xiàn)代公司的基本特征而必然存在的。將其簡化為代理關系，所有者作為委托人，經(jīng)營者為代理人。其難點在于如何保證代理人關心所有者的利益而不僅僅是追求其個人利益。

二、公司法構建的公司治理的規(guī)則

從結構上分類，可以簡單分為單層制董事會和雙層制董事會。

（一）單層董事會模式

單層董事會即股東將經(jīng)營決策權和監(jiān)督權全部委托給董事會，由董事會全權代理股東負責管理公司的經(jīng)營。其特點主要為：①股東高度分散，以股票市場和經(jīng)理人市場為主導的外部控制機制高度發(fā)達。②在董事會內(nèi)部設立不同的以獨立董事為主的次級（專業(yè)）委員會，以便協(xié)助董事會更好地進行決策與監(jiān)督。③CEO制度，依附于董事會，負責公司戰(zhàn)略管理和日常經(jīng)營。④獨立董事，委員會主要由外部人組成，分離董事會和CEO之間的功能。

（二）雙層董事會模式

雙層董事會即股東將經(jīng)營決策權委托給執(zhí)行董事會（簡稱董事會），另設一個監(jiān)督董事會（簡稱監(jiān)事會）專門行使監(jiān)督職能。雙層制董事會一般來說由一個地位較高的董事會監(jiān)管一個代表相關利益者的執(zhí)行董事會。股東大會選舉監(jiān)事會，再由監(jiān)事會任命董事。雙層董事會的特點：

（1）股東相對集中、穩(wěn)定。公司股東通過一個可依賴的中介組織來行使股東權力，通常是一家銀行，即所謂“主銀行”來代替他們控制與監(jiān)督執(zhí)行董事會和CEO的行為，憑借內(nèi)部信息優(yōu)勢，發(fā)揮實際的控制作用。如果對經(jīng)營層不滿意，就直接“用手投票”。

（2）監(jiān)督董事會的權力高于執(zhí)行董事會。執(zhí)行董事會和監(jiān)督董事會雖然同設于股東會之下，但監(jiān)督董事會的地位和權力在某些方面要高于執(zhí)行董事會。監(jiān)事會的權責主要體現(xiàn)在決策和監(jiān)督；執(zhí)行董事會的主要職責是執(zhí)行。所以，盡管監(jiān)督董事會并不參與公司的實際經(jīng)營管理，但對公司的經(jīng)營方針會產(chǎn)生重要的影響。雙層制董事會的監(jiān)事會是一個實實在在的股東行使控制與監(jiān)督權力的機構。

（3）在公司內(nèi)部，監(jiān)督董事會成員不能再兼任執(zhí)行董事。法律規(guī)定，被控股公司不得向控股公司派出監(jiān)事，兩個公司也不得互相派遣自己的董事出任對方的監(jiān)事，只能是以一方派出的董事出任另一方的監(jiān)事。

（4）監(jiān)督董事會由股東代表和雇員共同組成。在大多數(shù)公司的監(jiān)督董事中，還包括一名從公司外部聘請的“中立”的監(jiān)事，一般是專家學者、著名企業(yè)家或退職的政府官員，他的一票有可能在監(jiān)督董事會表決中起決定性作用。監(jiān)督董事會的成員一般要求有比較突出的專業(yè)特長和豐富的管理經(jīng)驗。

三、公司法對股東和管理層之間問題的法律對策

從公司法制定的單層制或雙層制董事會結構中，我們可以明顯的看到無論單層制或雙層制結構，公司法都集中規(guī)定股東和董事會之間的關系，努力維持監(jiān)管和效率之間的平衡。由于經(jīng)營者和所有者之間的代理關系，經(jīng)營者實際操控公司，為防止經(jīng)營者因機會主義行為而攫取所有者的利益，公司法運用了控制代理成本的法律對策。我們關注的焦點在治理策略：其中包括任免權，決策權。

（一）任免權

任免權包括選任權和罷免權。簡而言之，任免權其是公司股東控制公司經(jīng)營人員的一個必要且應有的手段。股東通過選任其信任的董事組成董事會管理和經(jīng)營公司，為其謀取利益；當股東認為董事不符合其標準或一定條件時對其提出罷免。任免權的具體內(nèi)容包括：提名董事、罷免董事。

1.提名董事

法律允許股東都允許提名董事，包括適格的小股東（滿足一定的持股比例）都可以將其他候選人加入股東大會議程。而且股東大會上選舉董事會系會的表決權規(guī)則也大體相同，都采用了多數(shù)決規(guī)則，即出席股東大會的股東所持表決權的多數(shù)通過即可當選董事。

2.罷免董事

董事被免除職務，有三種情形，任期期滿未能成為候選人，成為候選人后未能成功連任，任期內(nèi)被股東提出罷免。

第三種情形時我們討論的關鍵。在以“股東為中心”的國家，如英法日意等，大股東擁有中途無故不可撤銷的罷免董事的權力。而以“董事會為中心”的美國，則把罷免的權力設定為默認規(guī)則，公司可在章程作除外規(guī)定。除此之外，其允許創(chuàng)設交錯股東會，阻礙特別股東會召開，從而進一步弱化股東的罷免權。

（二）決策權

公司形式的存在，正是因為其降低了諸多股東之間的通知成本，商議成本和缺乏專業(yè)知識以及信息封閉而做出錯誤決策的成本，其部分價值正在于促進委托決策。所以，公司法在股東行使決策權方面，采取了節(jié)制的立場。

各國公司法對股東決策權的規(guī)定不盡相同，但有幾個基本觀點一致：①公司法不鼓勵股東直接參與公司決策。②股東會擁有自治權力較少，董事會享有“獨占”公司經(jīng)營的權力。③股東審議公司決策的范圍大于股東提出議案的范圍。

一般情況下，股東獲得強制性決策權的場合，僅存在于公司治理結構根本變化，導致重組的公司重大交易，董事陷入利益沖突時。

[1]Shleifer A.，and Vishny R.A Survey Of Corporate Governance[J].Journal of Finance,1997,Vol.52,No.2,pp.737-783.

[2]《公司法剖析：比較與功能的視角》pp.28-29.

[3]Hart O.Corporate Governance:Some Theory and Implications[J].The Economic Journal,1995,Vol.105,No.430,pp.678-689.

[4]楊海芬,胡漢祥,王建中.美、德、日公司董事會模式的缺陷及改革——兼論當前中國上市公司董事會模式的選擇[J].華東經(jīng)濟管理,2007,21(11):112-115.