陳麗竹

（611130 西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

同人小說是指借用已有作品中的人物角色、人物背景等元素重新創(chuàng)作的二次小說。由于實踐中很難判斷同人作品與原作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，再加之我國法律對同人作品相關(guān)規(guī)定的空白，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界在判斷同人小說是否侵犯了原小說作者著作權(quán)的問題上產(chǎn)生了兩種不同的觀點。有的學(xué)者認(rèn)為同人小說屬于演繹作品，但其使用不屬于合理使用的任何一種情況，因此構(gòu)成了侵權(quán)。還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將同人小說分為演繹作品和非演繹作品，非演繹作品是明顯不構(gòu)成侵權(quán)的。那如果同人小說僅僅借用了他人作品的人物形象，是否構(gòu)成對原作品作者著作權(quán)的侵犯？本文將主要就此做嘗試性分析。

一、同人作品著作權(quán)侵權(quán)研究的文獻(xiàn)綜述

（一）同人作品涉及侵犯原作者著作權(quán)種類

總結(jié)已有文獻(xiàn)，筆者發(fā)現(xiàn)目前學(xué)術(shù)界認(rèn)為同人作品可能會侵犯原作者著作權(quán)有：人身權(quán)的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及大部分的財產(chǎn)權(quán)。

（二）同人作品對原作品作者的著作權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)者們采用案例分析法和比較法等研究手段，提出了判斷同人作品著作權(quán)侵權(quán)不同標(biāo)準(zhǔn)：

第一種，以作品是否引用情節(jié)判斷。如果將角色帶入了原作品的情節(jié)，那么就有可能構(gòu)成侵權(quán)。

第二種，在普通侵權(quán)要件的基礎(chǔ)上，結(jié)合同人作品侵權(quán)的特點從而總結(jié)的“五要件分析”：

原作者并未授予同人作者改編權(quán)、同人作品對原作品的借用程度、同人作品與原作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似、同人作者創(chuàng)作同人作品的意圖以及同人作品對原作品的利用不屬于合理使用。

總結(jié)來看，對于同人作品對原作品作者的著作權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)我國還存在很大的空白，已提出的方法也存在一定的局限性。如沒有根據(jù)同人作品的種類，也就是演繹同人小說和非演繹同人小說進(jìn)行判斷。在兩種不同類型下其是否侵權(quán)以及侵權(quán)的條件應(yīng)有所差異。

二、同人小說借用人物形象著作權(quán)進(jìn)行侵權(quán)的問題分析

同人小說根據(jù)借用原作品的程度可以分為演繹作品與非演繹作品。非演繹作品借用原作品的元素較少，與原作品基本不存在實質(zhì)性的相似，因此法院一般不認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)。但這種情況也有例外，根據(jù)《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》第10條第1款的規(guī)定，非演繹作品在沒有注明原作品的名稱、原作品的作者時，也會構(gòu)成侵犯原作品作者署名權(quán)。

對于屬于演繹作品的同人小說，不應(yīng)全盤判斷，而應(yīng)根據(jù)思想與表達(dá)兩分的原則利用情節(jié)來進(jìn)行判斷。首先，被告涉及侵權(quán)的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是原告具有獨(dú)創(chuàng)性的，如果被告涉及的情節(jié)不屬于原告獨(dú)創(chuàng)的內(nèi)容，而屬于常用的、前人已有的情節(jié)就不應(yīng)當(dāng)判定侵權(quán)。因為此時根據(jù)思想與表達(dá)兩分原則，涉及侵權(quán)的情節(jié)不是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，并不是《著作權(quán)法》保護(hù)的范圍。如在“《胭脂盒》訴《胭脂扣》案”中，法院認(rèn)為原告訴被告涉及侵權(quán)的情節(jié)，即“作為富家子弟的男主與風(fēng)塵女子的女主相知相戀，卻遭到男主角家族的反對，從而雙方相約殉情”的情節(jié)并不具有獨(dú)創(chuàng)性，因為這類情節(jié)常常顯現(xiàn)于愛情題材的文學(xué)作品中，也是屬于前人已有的情節(jié)。其次，需要將原被告作品中情節(jié)相似的程度加以考慮。一般說來，越具體的情節(jié)越容易構(gòu)成侵權(quán)。反之，相似情節(jié)越抽象，越不容易構(gòu)成侵權(quán)。最后，還要判定同人作者引用原作者作品的情節(jié)等元素的數(shù)量，只有達(dá)到一定的數(shù)量之后，才有可能構(gòu)成“實質(zhì)性”相似，從而侵權(quán)?；谝陨峡偨Y(jié)，下面筆者將具體探討借用人物形象著作權(quán)侵權(quán)的問題。

第一，僅僅借用人物形象，而不與人物角色關(guān)系、故事的背景等情節(jié)具體的要素組成基本表達(dá)，不構(gòu)成侵權(quán)。因為在這種情形下，相應(yīng)的語句并沒有賦予人物形象獨(dú)一無二的含義，以普通觀眾來看，很難將同人作品認(rèn)為是原作品。例如金庸訴江南《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)案中，《此間的少年》雖然使用了金庸先生多本古裝小說中的人物姓名、人物的簡單性格（郭靖憨厚爽直、黃蓉聰明活潑）以及人物的簡單關(guān)系（如郭靖和黃蓉是戀人），但故事情節(jié)卻和原作完全不同，金庸先生的古裝小說主要談的是江湖爭斗，《此間的少年》主要講述現(xiàn)代的北大校園生活。普通觀眾在看《此間的少年》時很難覺得這兩部作品是一個整體，故這種借用并不構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，也不構(gòu)成侵權(quán)。

第二，不僅僅使用人物形象，而且將人物關(guān)系、背景、情節(jié)等作為一個整體進(jìn)行借用，此時可能構(gòu)成侵權(quán)。但是這種情況下是否侵權(quán)還需要結(jié)合借用的數(shù)量和程度來判斷。如錢鐘書訴魯兆明《圍城之后》著作權(quán)侵權(quán)案中，由于《圍城之后》不僅將《圍城》的人物形象、人物的性格、關(guān)系作為整體借用。而且背景的設(shè)置是《圍城》的后續(xù)，引用了原作相當(dāng)數(shù)量的情節(jié)，并模仿原作者的寫作風(fēng)格。因此《圍城之后》被認(rèn)為已經(jīng)引用了獨(dú)創(chuàng)性的原作內(nèi)容，構(gòu)成實質(zhì)性侵權(quán)，并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，禁止出版。

綜上，筆者認(rèn)為在判斷同人小說借用人物形象是否侵權(quán)時應(yīng)根據(jù)思想與表達(dá)兩分原則，判斷借用內(nèi)容是否屬于具體表達(dá)以及是否原作品具有實質(zhì)性相似，如果屬于具體表達(dá)并與原作品實質(zhì)性相似，則侵權(quán)。反之亦然。

三、結(jié)語

除了從思想與表達(dá)兩分原則對侵權(quán)進(jìn)行判斷，筆者認(rèn)為還可以結(jié)合同人小說是否屬于“合理使用”進(jìn)行考慮。然而遺憾的是，我國《著作權(quán)法》及其解釋將合理使用視為封閉規(guī)則，而同人小說并不在其之中。因此理論界也有學(xué)者提出應(yīng)借鑒美國的做法，將“合理使用”作為一項原則，這樣在判定時就有了更多的裁量空間。筆者認(rèn)為，探討同人作品是否侵權(quán)與探討同人作品應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)同樣重要。因為同人作品不僅其本身具有一定的文化價值，而且也能促進(jìn)原作品的傳播。因此，只有在規(guī)范同人作品的同時保護(hù)它，才能在著作權(quán)人與社會公共的利益種尋得一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。

[1]王遷.同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探[J].中國版權(quán),2017(3).

[2]宋慧獻(xiàn).同人小說借用人物形象的著作權(quán)問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2016(12).

作者簡介：

陳麗竹（1998～ ），女，漢族，四川南充人，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，本科，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。