康 意

（510006 華南師范大學 廣東 廣州）

一、明確兇器的實質(zhì)是具有殺傷力

在我國，對兇器的理解學界主要有兩種觀點:一種觀點是“殺傷力說”，認為兇器必須具有一定的殺傷力，是能夠用于或者可能用于殺傷他人的器具，如果行為人在犯罪過程中意圖殺傷他人，但是卻用了不具有殺傷力的物品，則不能被認定為兇器。諸如，行為人攜帶空礦泉水瓶在盜竊的過程中向被害人投擲、擊打，因其不具備殺傷力，也不能將此認定為兇器。同樣的，如果行為人攜帶假槍進行盜竊行為，也不能被認定為攜帶兇器盜竊。另一種觀點是“威嚇說”，認為兇器既包括能夠?qū)е滤怂劳鼍哂幸欢Φ钠骶?，也包括通過對被害人的威嚇造成被害人精神恐慌的器物。按此說法，行為人即使是攜帶對被害人沒有現(xiàn)實殺傷力的假器具，只要對被害人有一定的威懾力，并且給被害人精神造成恐慌，都會被認定為“攜帶兇器”。

筆者贊同殺傷力說，認為兇器的實質(zhì)是具有殺傷力。攜帶兇器盜竊入罪的原因是由于其不僅侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)利，還對公民的人身安全造成威脅，但若是將對被害人沒有殺傷力，但是可能造成被害人一定精神恐慌的器物作為兇器理解的話，攜帶假槍進行盜竊會被認定為攜帶兇器盜竊的行為，這就擴大了兇器的打擊面，有違立法者的立法本意。因此認為兇器是必須具有一定的殺傷力，能夠用于或者可能用于殺傷他人的器具。即這種殺傷力是現(xiàn)實存在或可能存在的，而不是對人身安全造成潛在的威脅。物品的殺傷性越大，被認定為兇器的可能就越大，因此兇器是具有殺傷力，能夠攻擊他人，使人產(chǎn)生危險感與震懾感的從而對他人的人身安全造成潛在的威脅的器具，但是并不要求其像攜帶兇器搶奪中的兇器要求具有足以殺傷他人的器物。

二、根據(jù)對生命健康的危險程度將兇器進行分類

構(gòu)成對生命、健康高度的現(xiàn)實危險包括兩個方面的內(nèi)容:其一,具有造成死亡或者嚴重身體傷害的危險；其二,這種危險是現(xiàn)實的,其發(fā)生的蓋然性高。具有造成死亡或者嚴重身體傷害的危險,是指兇器對人體的危險程度高,即必須到達造成死亡或者嚴重身體傷害的程度。如果某一物僅具有導(dǎo)致人體輕微傷害或者感染輕微疾病的可能性,如具有較弱殺傷力的玩具手槍或?qū)θ梭w的部分功能構(gòu)成暫時障礙的催淚槍、麻醉槍等,雖然也屬于廣義上的兇器,但不能認定為作為特定情節(jié)的“兇器”。因此，可以將犯罪使用的工具進行分類，例如：①將司法解釋中規(guī)定的嚴格意義上管制刀具且造成嚴重的重傷、甚至死亡的結(jié)果的器械歸為兇器一類，對具體的犯罪行為按照法條的相關(guān)規(guī)定進行處罰，例如法律擬制為其他罪名抑或是加重構(gòu)成要件等；②對人體不能輕易造成嚴重傷害的、只是存在潛在的一定危險的工具不作為兇器來界定，在定罪罪名上可以按照規(guī)定，但在量刑上應(yīng)加以嚴格區(qū)分，體現(xiàn)出應(yīng)有的差異；③對人的身體完全沒有造成傷害，只是對財物造成一定損害的行為，則直接以符合犯罪構(gòu)成要件的罪名定罪量刑即可。這樣既可以很好的做到罪責刑相適應(yīng)，實現(xiàn)刑法謙抑性原則，也符合立法目的。

三、協(xié)調(diào)司法解釋與司法實踐對兇器的理解

對于“兇器”的理解，在我國刑法中是一個重要的問題。由于沒有一個較為清晰的界定，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。例如，如果將行為人在實施搶奪時使用的器具認定為兇器，那么就構(gòu)成搶劫罪。如果將行為人在實施盜竊時使用的器具認定為兇器，那么就構(gòu)成攜帶兇器盜竊，在定罪量刑方面都會更重。反之，倘若上述器具沒有認定為兇器，前一行為人也就只成立一般的搶奪罪；后一行為人則最多能定一般的盜竊罪，若沒有達到一定數(shù)額的話，可能也就只能是通過治安管理處罰法處罰教育下。所以，在實踐中，對于“兇器”的認定應(yīng)當嚴格把握標準，結(jié)合案件，準確定位，遵循刑法的基本原則，協(xié)調(diào)司法解釋與司法實踐中的認定標準，比如采取客觀危險與主觀用途相結(jié)合的標準，從而盡可能多的減少同案不同判、浪費司法資源的現(xiàn)象，進而更好的保護行為人的合法權(quán)益，實現(xiàn)司法的公平公正。

四、將兇器的界定限制在實行行為階段

故意犯罪階段通常包括預(yù)備行為階段和實行行為階段。攜帶兇器的情節(jié)可能只發(fā)生于犯罪行為的預(yù)備行為階段,也可能發(fā)生于預(yù)備和實行兩個階段。因而在司法實踐中,對“攜帶兇器”情節(jié)的發(fā)生階段產(chǎn)生疑義。筆者認為,應(yīng)當限定在實行行為階段,但不要求貫穿于實行階段的始終。如果將攜帶兇器的時間限定在預(yù)備階段或者是行為結(jié)束的時候階段，會擴大犯罪的打擊面，不符合刑法謙抑性原則，也不利于罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行。將時間范圍擴大到預(yù)備階段，會直接影響人們的正常生活，例如甲是一個賣菜刀的商鋪人員，一天他拿著顧客定制好的刀具打算送貨，在送貨的路途中，看到一個戴著鉆石項鏈的貴婦正迎面走來，由于自己突然鬼迷心竅，實施了搶奪項鏈行為，導(dǎo)致貴婦摔倒在地，意外被自己所攜帶的菜刀造成重傷。在此事件中，如果將攜帶兇器的行為界定在預(yù)備階段，甲所攜帶的菜刀可能會被認定為兇器，并最終因攜帶兇器搶奪而定搶劫罪。甲并沒有故意使用自己所攜帶的顧客的菜刀，只是單純的想實施搶奪行為而已，所以將攜帶兇器的時間界定在預(yù)備等階段，在一定程度上會造成打擊面擴大，不利于保護行為人的利益。所以將攜帶兇器的行為界定在實行行為階段，可以更好地處理案件，做到罪刑法定、罪責刑相適應(yīng)，在一定程度上能維護行為人的合法權(quán)益，從而更好的維護司法權(quán)威，實現(xiàn)刑法保障人權(quán)的目的。

[1]王作富.《刑法分則實務(wù)研究（下）》,中國方正出版社,2001年版.[2]王飛躍.論兇器.載云南大學學報法學版,2010年第23卷第3期.[3]陳志軍.“攜帶兇器盜竊”的司法認定.法學,2013年第8期.[4]周光權(quán).從法益保護角度理解“攜帶兇器盜竊”.人民檢察,2014年第6期.

[5]劉憲權(quán).盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析.華東政法大學學報,2013年第6期.

[6]張明楷.盜竊罪的新課題.政治與法律,2011年第8期.

作者簡介：

康意，女，漢族，江西吉安人，華南師范大學刑法學研究生。