丁兆婧

（200444 上海大學(xué) 上海）

一、搜索引擎用戶要求競價排名服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性

搜索引擎的排序方式分為自然排序和競價排名。自然排序是根據(jù)不加人工干預(yù)的特定算法，按照與用戶的關(guān)鍵詞匹配程度高低來進(jìn)行排名。競價排名是在自然排名特定算法的基礎(chǔ)上加入人工干預(yù)加減分?jǐn)?shù)使得排名位置發(fā)生變化。該特定算法的因素主要包括相關(guān)關(guān)鍵詞分?jǐn)?shù)、外鏈分?jǐn)?shù)、域名權(quán)重、用戶數(shù)據(jù)、權(quán)威知名度、內(nèi)容質(zhì)量分?jǐn)?shù)，可見，自然排序的搜索結(jié)果比較客觀，搜索引擎用戶因自然排序結(jié)果而合法權(quán)益受損失，競價排名服務(wù)商無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而競價排名由于人為干預(yù)因素，有許多弊端：付費越多排名越前，對用戶有價值的網(wǎng)站難以被發(fā)現(xiàn)；對拒付者予以屏蔽，難免公平缺失；對廣告者疏于審核，難免會有冒牌者頻出；搜索結(jié)果中，僅對付費網(wǎng)站在右下小角標(biāo)推廣兩字，難免誤導(dǎo)用戶。搜索引擎商對于用戶因此而受到的合法權(quán)益的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。競價排名服務(wù)具有準(zhǔn)公共產(chǎn)品的屬性，非競爭性與非排他性，有別于廣告，屬于信息檢索服務(wù)。競價排名是搜索引擎運營商在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下，以降低或損害準(zhǔn)公共產(chǎn)品的品質(zhì)而獲取利益的經(jīng)營行為，實質(zhì)上是在準(zhǔn)公共產(chǎn)品的供給中，忽視了公共產(chǎn)品的公益性，提供了有瑕疵的產(chǎn)品。本不該排在前面的網(wǎng)站通過付費后的人工干預(yù)而排名靠前，而競價排名服務(wù)商在獲取收益的同時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起合理的注意義務(wù)，避免低質(zhì)量網(wǎng)站排在前面，誤導(dǎo)普通用戶，否則用戶因此而遭受的合法權(quán)益的損害搜索引擎商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。實踐中用戶往往只看前幾頁的搜索結(jié)果，競價排名是向用戶推薦，用戶因虛假網(wǎng)站而合法權(quán)益受損，有權(quán)向競價排名服務(wù)商起訴要求賠償，并且實踐中往往很難找到虛假排名網(wǎng)站侵權(quán)人，直接起訴競價排名服務(wù)商更為便利當(dāng)事人。因此，搜索引擎用戶有權(quán)要求競價排名服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、競價排名服務(wù)商對用戶的侵權(quán)責(zé)任分析

排名服務(wù)商構(gòu)成侵權(quán)行為要件的前提是其對搜索引擎用戶是否有相應(yīng)注意義務(wù)，從以下方面分析：①服務(wù)商能否對預(yù)見用戶的損害，對本不該排在前面的位置通過付費后的人工干預(yù)排名靠前，這時服務(wù)商應(yīng)當(dāng)預(yù)見到會有不符合相關(guān)資質(zhì)、虛假網(wǎng)站流入，并且應(yīng)當(dāng)對這些付費排名的網(wǎng)站進(jìn)行明顯的標(biāo)識，以提醒廣大用戶，避免不必要的損失。②競價排名服務(wù)商和被侵權(quán)人之間是否有緊密性：正因為廣大用戶的信息需求，競價排名孕育而生，為搜索引擎商提供收益。用戶也需要搜索引擎提供的技術(shù)服務(wù)才能搜索到信息，二者之間關(guān)系緊密。③競價排名服務(wù)商的注意義務(wù)是否公正合理：搜索引擎服務(wù)商有技術(shù)能力來對網(wǎng)站的相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行審查并且對付費的網(wǎng)站進(jìn)行顯著標(biāo)識，成本遠(yuǎn)小于收益，并且有利于維護(hù)廣大用戶的利益，所以該注意義務(wù)公正合理。競價服務(wù)商有要求網(wǎng)站提供資質(zhì)證明、并對相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行形式審查合理的注意義務(wù)。判斷注意義務(wù)時需要考慮搜索結(jié)果中信息海量的特點以及搜索結(jié)果的標(biāo)題和內(nèi)容中是否存在明顯違法或侵權(quán)信息。判斷服務(wù)商是否盡到了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是是否構(gòu)成知道?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。趙占領(lǐng)認(rèn)為這里的知道是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，而非事先審查義務(wù)。最高法院為了兼顧權(quán)益保護(hù)和信息自由傳播，規(guī)定判斷知道應(yīng)當(dāng)考慮的七種因素，其中之一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力，以及所提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小。

本人認(rèn)為對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的過錯分為有意思聯(lián)絡(luò)的故意和無意思聯(lián)絡(luò)的過失。明知網(wǎng)站侵權(quán)但依然提供幫助，與侵權(quán)網(wǎng)具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，服務(wù)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；不知道侵權(quán)網(wǎng)站侵權(quán)，主觀上不具有幫助侵權(quán)網(wǎng)站侵權(quán)的故意，但由于服務(wù)商未盡到合理的注意義務(wù)，主觀上具有過失，和直接侵權(quán)人無共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。造成對用戶的損害的原始原因力是因為搜索引擎商沒有履行注意義務(wù)，提供的搜索技術(shù)是網(wǎng)站實施侵權(quán)的載體，若網(wǎng)站實施侵權(quán)，則客觀上幫助了網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，二者行為的結(jié)合和服務(wù)商未履行合理注意義務(wù)的前提性和條件性，至于競價排名服務(wù)商的過失認(rèn)定，按競價服務(wù)商沒有履行理的注意義務(wù)則構(gòu)成過失。若網(wǎng)站沒有實施侵權(quán)行為，即使競價排名服務(wù)商沒有履行合理的注意義務(wù)，競價排名商也不構(gòu)成侵權(quán)。由于競價服務(wù)商過失不履行合理的注意義務(wù)和網(wǎng)站無意思聯(lián)絡(luò)，客觀上提供幫助行為，并非起主要作用，并且具有網(wǎng)站不侵權(quán)服務(wù)商就不構(gòu)成侵權(quán)的條件性，因果關(guān)系具有偶然性，不構(gòu)成共同侵權(quán)，服務(wù)商應(yīng)對用戶承擔(dān)按份責(zé)任或不真正連帶責(zé)任。損害結(jié)果根據(jù)用戶的人身及財產(chǎn)損害予以確定。

可見，我國法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任，也就是說當(dāng)用戶合法權(quán)益因競價排名服務(wù)的虛假排名受到損害時用戶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而現(xiàn)實中讓用戶去舉證搜索引擎服務(wù)商虛假排名難上加難，并且舉證過程的復(fù)雜性緩慢性不利于個體權(quán)利救濟(jì)的保護(hù)。所以本人認(rèn)為搜素引擎侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則，搜索引擎商舉證證明自己無過錯后則不承擔(dān)責(zé)任，這樣有利于個體當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)。

[1]耿桂芝.析競價排名搜索引擎服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任[D].首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué),2017.

作者簡介：

丁兆婧（1991～ ），女，漢族，江蘇人，碩士，上海大學(xué)，研究方向：民商法。