柴伯駒

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

一、對二十四條的剖析

（1）非法性。《婚姻法》第四十一條規(guī)定，離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。從以上規(guī)定可以看出，“共同債務(wù)”的最大屬性是“為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”，這應(yīng)為一般規(guī)定，也應(yīng)成為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本原則。而二十四條則基本上將夫妻關(guān)系存續(xù)期間所借債務(wù)均定性為共同債務(wù)，將共同債務(wù)的基本屬性由夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)變?yōu)樵诜蚱揸P(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)。構(gòu)成二次立法行為，司法解釋的制定基礎(chǔ)是釋法而不是造法。二十四條的推定原則存在立法缺陷，應(yīng)當(dāng)加以限制使用。認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)始終抓住為夫妻共同生活這個(gè)本質(zhì)，夫妻共同生活這一法定本質(zhì)是準(zhǔn)確認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的首要前提和唯一標(biāo)準(zhǔn)。雖然從婚姻法角度，夫妻結(jié)婚后及組成共同家庭，但從民法上講，夫妻的人格并不因結(jié)婚而混為一體，而是各有獨(dú)立的人格。夫妻一方舉債屬合同行為的一種，具有相對性，婚姻法解釋二十四條缺乏理論依據(jù)。司法解釋一刀切式的把發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)或債權(quán)人明知夫妻存在約定財(cái)產(chǎn)制外，均認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，已超出第四十一條的規(guī)定，也突破了該條的立法原意。因?yàn)榻忉屌c立法存在沖突，造成審判混亂。

（2）合理性存在問題。一味地保護(hù)債權(quán)人的利益，不管是善意還是惡意，違背了法律的公平正義。夫妻一方不以共同生活為目的的行為，另一方往往無法預(yù)見，更何況還存在著一方和他人合謀制造債務(wù)的情況，對兩種例外情形的舉證幾乎是不可能完成的。二十四條規(guī)定，夫或妻一方對外所負(fù)債務(wù)原則上為夫妻共同債務(wù)，除非第三人知道夫妻雙方約定為夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，以及夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)。那么，即使夫妻一方惡意舉債，只要夫妻雙方未約定實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，未舉債一方也不能舉證證明惡意方債務(wù)人與債權(quán)人約定為個(gè)人債務(wù)的，惡意一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)均為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方共同承擔(dān)連帶責(zé)任。非舉債的無辜一方在未享受任何負(fù)債利益，甚至不知悉所負(fù)債務(wù)的情況下，仍應(yīng)對另一方所負(fù)債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任。

（3）例外情形的規(guī)定形同虛設(shè)。二十四條規(guī)定的一種例外情形是，非舉債方能夠證明舉債方與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)的，不屬于夫妻共同債務(wù)。此制度設(shè)計(jì)缺乏生存土壤。夫妻在婚姻關(guān)系中形成的債務(wù)，往往是以一方個(gè)人名義進(jìn)行的?，F(xiàn)實(shí)生活中，很少有人會約定所負(fù)債務(wù)為個(gè)人債務(wù)。即使一方想約定，債權(quán)人也不會同意。其后果是，一方假借夫妻之名，行個(gè)人事務(wù)之實(shí)，以期行為后果由夫妻共同來承擔(dān)，損害夫妻一方的利益。

第二種例外情形是，夫妻約定了分別財(cái)產(chǎn)制，而第三人知道約定的，一方所負(fù)債務(wù)為個(gè)人債務(wù)。夫妻約定均是內(nèi)部契約，具有較強(qiáng)的隱蔽性，一般情形下，第三人無從知曉。況且，司法解釋將舉證責(zé)任分配給非舉債一方，只會縱容惡意擅自舉債損害對方利益，對無辜者非常不利。

二、解決困境的思路

（1）確立平等保護(hù)的原則。非舉債方與債權(quán)人在法律人格和地位上均是平等的，不存在哪一方強(qiáng)勢哪一方弱勢的情形，應(yīng)該平等保護(hù)?；橐鲫P(guān)系的一方當(dāng)事人也是普通公民，其權(quán)益也應(yīng)受到保護(hù)。而且這種保護(hù)是有相對合理性的。債權(quán)人作為出借方在決定是否出借時(shí)處于優(yōu)勢一方，享有100%的主動(dòng)權(quán)，如果怕?lián)L(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該要求夫妻雙方作為共同借款人借款，如果不能達(dá)到這個(gè)要求就不借，如果夫妻雙方都簽字確認(rèn)，就可以沒有任何爭議地認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。既然債權(quán)人沒有要求這樣做，則應(yīng)由其承擔(dān)行為的法律后果，推定為舉債人的個(gè)人債務(wù)，具有一定合理性。在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中，債權(quán)人處于優(yōu)勢地位，可以自由決定是否交易。而在生活中，夫妻一方則不一樣，其已經(jīng)被束縛在婚姻之中，無法再選擇。

（2）確認(rèn)家事代理權(quán)。在婚姻法中明確規(guī)定家事代理制度，明確家事代理的范圍，權(quán)力行使的方法和限制，對夫妻或第三人的效力等。

（3）規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示制度。像房地產(chǎn)登記一樣，拿證說話，這樣就避免很多糾紛。規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)公示制度，明確公示的部門、查詢的權(quán)限等，在債權(quán)人出借時(shí)可以通過查詢信息確定是否出借。對夫妻而言，只要進(jìn)行了公示，即可對抗第三人。

（4）合理分配舉證責(zé)任。我國民事訴訟舉證責(zé)任分配的價(jià)值基礎(chǔ)是現(xiàn)代民法的公平原則，它是分配舉證責(zé)任最初的起點(diǎn)和檢驗(yàn)分配是否適當(dāng)?shù)淖詈蠊ぞ?，在此原則指導(dǎo)下，當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易程度以及收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱就成為舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)以及判斷該分配是否公平合理的依據(jù)，舉證責(zé)任分配的一個(gè)基本原則是將舉證責(zé)任分配給更容易舉證的一方。在夫妻均參與的債權(quán)債務(wù)糾紛中，債權(quán)人與夫妻雙方均參與并見證了舉債行為的始終，各方當(dāng)事人有相同或相近的條件了解具體借貸行為的真相，因此適用誰主張誰舉證的原則是合理的。在一方以個(gè)人名義舉債而配偶不知情的情況下，配偶方往往沒有參與到具體的舉債過程中，其得知舉債行為往往是在事后，從這個(gè)角度講，配偶根本無法對舉債過程中發(fā)生的事項(xiàng)舉證，因此，由舉債人配偶就與舉債過程密切相關(guān)的事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任顯然不公平。在夫妻一方以個(gè)人名義舉債的行為中，舉證責(zé)任由提出主張的人承擔(dān)，而不是由否定主張的人承擔(dān)。

三、夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（1）以是否用于夫妻共同生活作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本原則。超出夫妻共同生活需要范圍的舉債，由主張人對負(fù)債所得財(cái)產(chǎn)用于夫妻共同生活舉證。對為滿足衣食住行基本要求所負(fù)的債務(wù)，對因治病，培訓(xùn)教育，撫養(yǎng)贍養(yǎng)等所負(fù)的債務(wù)，共同經(jīng)營（包括共享利益的經(jīng)營）所負(fù)的債務(wù)，一般認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

（2）共同舉債的合意。只要夫妻雙方共同簽訂了借款協(xié)議，一般均可認(rèn)定為夫妻有舉債的合意，認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

（3）是否有約定為補(bǔ)充。夫妻約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)為共同債務(wù)的，可認(rèn)定為共同債務(wù)。

[1]劉英明.證據(jù)法視角下的夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則.學(xué)術(shù)探索,2014.

[2]胡修領(lǐng).淺評我國夫妻共同債務(wù)的推定規(guī)則.科研,2013.

[3]里芊爍.我國夫妻共同債務(wù)制度的研究.華東政法大學(xué),2011.