郭堯垚

（100089 北京外國語大學(xué)法學(xué)院 北京）

近日金庸起訴網(wǎng)絡(luò)作家江南著作權(quán)侵權(quán)，要求其道歉并賠償經(jīng)濟損失500萬元。整個事件的起因還要從2002年風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)的作品《此間的少年》說起。江南所著的《此間的少年》是一部以金庸武俠小說人物為基礎(chǔ)的同人小說，講述了在一個架空背景下的喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。這部作品在2010年由華文出版社出版，隨后被買下版權(quán)進行進一步影視創(chuàng)作。其實在2006年就有學(xué)者注意到這部同人作品可能涉及到的法律問題，并且提到一種支持同人作品創(chuàng)作者的論據(jù)，即至今還沒有任何此類案件起訴到法院。[1]當(dāng)年停留在假設(shè)層面的問題，在金庸提起訴訟后成為了現(xiàn)實中需要解決的問題。借此機會，我將就同人作品的相關(guān)問題進行簡單梳理并希望提出些值得分享的想法。

一、同人作品的概述

（一）概念

所謂的同人是一個外來詞匯，是對日文的音譯。主要是指同人作品創(chuàng)作者將借用、電子游戲、漫畫、卡通等諸多領(lǐng)域里的人物等要素，創(chuàng)作出一部新的作品，主要在原作品追捧者的圈子里傳播。在歐美國家存在著一個類似概念，即書迷仿作（Fanfiction）,其定義是“凡是以暢銷書、連續(xù)劇或者電影等為本所衍生出的短篇或者長篇小說[2]”其實同人作品最初主要是對漫畫中的人物進行二次創(chuàng)作，隨后同人作品突破漫畫作品的局限，開始將各種領(lǐng)域中的人物作為二次創(chuàng)作的對象，甚至于存在沒有原作品，僅是對公眾視野里形象進行同人作品創(chuàng)作的情況。這種突破原作品情節(jié)、打破已有框架的衍生作品于二十世紀(jì)九十年代為我國的年輕人所接受，隨后又借著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之勢頭，使得同人文化在青少年網(wǎng)民群體中風(fēng)靡至今。同人作品正是在這種影響力不斷提高的背景下，不在僅僅滿足于在特定主體愛好者的圈子里傳播，而是以網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的形式進一步走進大眾的視野里。以《此間的少年》為例，其作者江南無論是出版圖書也好，還是許可轉(zhuǎn)讓其他經(jīng)濟權(quán)利也罷，所享有的分明是一般意義上的著作權(quán)。此時，同人作品很有必要重新定義。

筆者認(rèn)為，同人作品是一種以原作品或者僅僅是形象為基礎(chǔ)，主要流傳于某一特定主題小圈子內(nèi)，但或多或少存在著對原作品侵權(quán)的可能的作品或者形象再創(chuàng)作的產(chǎn)物。

（二）同人作品的分類

事實上同人作品是一種非常籠統(tǒng)的稱謂。根據(jù)具不同的原則，可以有不同的更加具體的劃分。

1.根據(jù)原作品和同人作品內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)做出的劃分

（1）對原作品的個性化解讀。這一種同人作品體裁也是很多樣的，包括隨筆、書評、影評。雖然整個作品依然是在原作品的框架內(nèi)，但是不同于原作的是同人寫作更側(cè)重于用自身的生活經(jīng)驗對原作品進行合理想象與剖析。[3]例如張愛玲的《紅樓夢魘》，便是作者從自身創(chuàng)作經(jīng)歷中總結(jié)出來的看法。讀者不易留意之處，張愛玲注意到了并提出了極有啟示意義的見解，這從某種意義上說也不失為一種“同人作品”。另外還有一種情況，同人作品創(chuàng)作者們將原作中并未作為重點描述對象的人物進行一番揣摩，描繪出一個超越原文本的人物形象。對原作品的個性化解讀雖然在一般意義上不會被認(rèn)為是“同人作品”，作者的創(chuàng)作初衷也可能并不包含這層意思，但是其作品一旦突破了原作品的條條框框，便成為了對原作的導(dǎo)讀或者二次創(chuàng)作，這顯然已經(jīng)進入到了同人寫作的范圍。

（2）原作品的改寫。這一種形式更像是場自發(fā)的“接龍”活動。原作品的讀者或者觀眾對原作品的劇情或者設(shè)定不滿意，或者是沉浸在原作的某一種情緒中難以自拔，難以接受原作的完結(jié)或者斷裂，由此產(chǎn)生了提筆寫作的沖動。作為我國第一部原創(chuàng)校園音樂體裁動畫片，《我為歌狂》的各種同人作品在遍布網(wǎng)絡(luò)，這就是一個真實的寫照。筆者在百度搜索引擎中輸入“我為歌狂同人作品”后，一共搜索到了三萬六千多個詞條，其中關(guān)于同人作品的內(nèi)容占了很大一部分。這很好的體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的開放性和包容性。這些同人作品創(chuàng)作規(guī)模巨大，結(jié)局多樣，其中有些還體現(xiàn)了較高的文學(xué)價值。對于原作的讀者和觀眾來說，不失為一種另類的享受?？偠灾?，這一種同人文學(xué)追求的是故事情節(jié)的展開，多以小說的形式出現(xiàn)。

（3）背景“架空”類作品。架空類同人作品是同人作品中最為主要的類型之一。它完全脫離了原作的文本環(huán)境，表現(xiàn)出了極大的自由性。原作中的人物移植到同人作品中，除了姓名、性格等要素外幾乎看不到與原作的任何關(guān)系，有時候甚至僅僅是姓名相同。本文一開始提到的江南的《此間的少年》就屬于典型的架空型同人小說。這部小說雖然是以宋代為背景，但是整個故事場景與現(xiàn)代無異，講述的更是引發(fā)青少年讀者共鳴的發(fā)生在大學(xué)校園的故事。在通篇作品中，除了金庸筆下人物的姓名，絲毫找不到原作內(nèi)容的痕跡。

2.根據(jù)是否以商業(yè)營利為目的所作的劃分

（1）非商業(yè)目的的同人作品。同人作品人類歷史上有著很長的歷史。諸如古代民間各種傳奇演義、野史雜談，無一不是對某一原型的二次創(chuàng)作。進入到知識經(jīng)濟時代后，著作權(quán)具有了很高的經(jīng)濟價值，這才引出了關(guān)于“同人作品”的一系列爭議。所以，如果某一同人作品同知識經(jīng)濟前的傳奇演義等一樣，其價值僅僅是為滿足特定群體的娛樂需要或精神享受而已。那么，這種同人作品就屬于非商業(yè)目的的同人作品。遍布各個論壇、貼吧里的同人文便屬于這種情形。

（2）商業(yè)營利為目的的同人作品。網(wǎng)絡(luò)同人作品剛剛出現(xiàn)的年代，起點中文、晉江原創(chuàng)網(wǎng)、小說閱讀網(wǎng)、連城讀書等各大網(wǎng)絡(luò)文學(xué)門戶網(wǎng)站首頁同人小說的類別赫然在列。同人作品受到了網(wǎng)絡(luò)讀者的熱烈追捧，隨后網(wǎng)絡(luò)作家靠著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)獲得豐厚的經(jīng)濟利益。此時人們開始思考同人作品是否存在攫取原作品作者利益的可能。事實上一些同人小說已經(jīng)集冊出版，其創(chuàng)作者亦被視為享有完全著作權(quán)的作者，例如《逆水寒同人小說集》、2001年的《動漫時代》出版的《將同人進行到底》等?？梢哉f我國出版業(yè)市場中同人作品并不罕見，在以原作品的讀者為目標(biāo)的定位中取得了不俗的銷售成績。

此外，根據(jù)同人作品使用原作品中要素種類程度的不同，還可以將其劃分為使用靜態(tài)要素的同人作品和使用整體架構(gòu)要素的同人作品。前者對原作品的依賴程度遠低于后者。

二、權(quán)利沖突

同人作品就好像是一種“半原創(chuàng)”、“半借用”的作品。它的創(chuàng)作過程和傳統(tǒng)的演繹作品有些相似之處，但是又不能夠作為演繹作品來規(guī)制。這主要是因為不同的同人作品借用原作品的元素程度不同，借用的種類也不同，借用后二次創(chuàng)作的方式更是多種多樣。正是由于難以確定同人作品對原作的依附程度，而同人作品有往往不會主動標(biāo)注“借用”元素的來源或者出處，這種行為顯然游走在侵權(quán)的邊緣。[4]

（一）同人作品與在先著作權(quán)

著作權(quán)制度的基本宗旨就是確認(rèn)和保護作者對其獨創(chuàng)性作品的著作權(quán)，包括著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。它通過賦予作者對其獨創(chuàng)性表達的排他權(quán)利，并鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，以實現(xiàn)文學(xué)、藝術(shù)以及科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的進步。著作權(quán)法規(guī)定未經(jīng)著作權(quán)人許可授權(quán)，且不符合法律中規(guī)定的使用條件，擅自利用受著作權(quán)法保護的作品的行為，就構(gòu)成了侵權(quán)行為。

著作權(quán)包括著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)是作者基于作品所享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。因為其作品傾注有自己的思想、感情和品質(zhì)，所以作品的完整和思想的純粹不受歪曲與作者的名譽僅僅相連。同人作品在使用原作的元素進行二度創(chuàng)作時，雖然不會混淆讀者視聽，侵犯作者身份權(quán)。但是鑒于同人作品可能會在原作的情節(jié)、人物等要素上大做文章，在很大程度上會和保護作品完整權(quán)發(fā)生沖突。保護作品完整權(quán)即未經(jīng)作者授權(quán)，任何人不得修改作者觀點、作品內(nèi)容和形式，不得歪曲、篡改作品，從而破壞作品完整性和損害作者聲譽。同人作品如果不加限制，在原有作品或者形象的基礎(chǔ)上蔓延至有爭議的題材領(lǐng)域，勢必會給原作品帶來消極的影響。例如1999年日本的“口袋妖怪”事件。日本同人作家因為創(chuàng)作了“口袋妖怪”的色情漫畫，被原告任天堂公司起訴，最終遭到了逮捕。[5]

（二）同人作品與在先形象權(quán)

所謂的形象權(quán)，鄭成思先生認(rèn)為應(yīng)該包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動物形象、人體形象等等，這些形象被付諸于商業(yè)性使用的權(quán)利統(tǒng)稱為“形象權(quán)”。[6]還有一些學(xué)者認(rèn)為作品中的角色形象乃至名稱使用在商品或者服務(wù)上，往往會強烈的喚起消費者的購買欲望，因而能夠獲得商業(yè)上的成功。而這種謀求作品中角色、名稱等等元素商品實用化的權(quán)利被稱為商品化權(quán)，也叫作形象權(quán)。[7]上述兩種觀點的爭議點在于形象權(quán)對象涵蓋的范圍不同。鄭先生的觀點不僅包括作品中的形象，還包括與人格權(quán)聯(lián)系緊密的真實形象。筆者比較贊同鄭成思先生的觀點，因為只要滿足了一定的知名度，并且投入到商品化實用中能夠為商業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生正效應(yīng)，無論是真實的形象，還是虛構(gòu)的角色，并沒有很大差別。

同人作品中的“架空”類、改寫類甚至另類解讀類一定會涉及到原作品或者不存在作品情況下的形象元素。這也就意味著即使同人作品具備了一定程度的區(qū)別于原作獨創(chuàng)性，或者雖然不存在在先的著作權(quán)，在承認(rèn)商品化權(quán)或者形象權(quán)的國家中，同樣會受到在先權(quán)利的制約。美國在聯(lián)邦一級的制定法中并沒有正式地確認(rèn)形象權(quán)，對形象權(quán)制度的保護主要通過美國各州的制定法以及普通法?？紤]到現(xiàn)代社會的廣告等商業(yè)活動已經(jīng)遍布全美，為了保護形象的商品化利用權(quán)利，美國已經(jīng)把制定一部聯(lián)邦層面的形象權(quán)保護法提上了日程。目前，我國尚未出臺關(guān)于“形象權(quán)”的規(guī)定。但是不斷出現(xiàn)的同人作品與形象權(quán)的沖突，加速了我國使用法律對其加以規(guī)制的進程。

（三）同人作品、在先商標(biāo)權(quán)與反不正當(dāng)競爭

同人作品和商標(biāo)權(quán)的沖突，主要是因為角色的商品化學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為存在于作品中的虛構(gòu)角色可脫離作品的環(huán)境，作為商品化活動中起著表達作用和區(qū)分作用的標(biāo)識。20世紀(jì)30年代美國迪士尼公司再創(chuàng)造了大量的家喻戶曉的動畫形象后，又成立了一個專門從事卡通形象“再利用”的部門，以特許經(jīng)營的方式授權(quán)玩具、飾品等制造商、銷售商，取得了巨大商業(yè)成功。其他類似的例子還有日本動漫周邊產(chǎn)業(yè)等。由此可見，同人作品中使用的人物形象元素脫離作品本身，也還有著獨立的價值。原作品的作者很有可能將自己作品中的角色形象注冊為商標(biāo)，或者作為馳名的未注冊商標(biāo)進行保護。此外，即使同人作品對原作中角色形象的使用尚沒有構(gòu)成商標(biāo)法上的侵權(quán)，也不能排除其構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為而受到《反不正當(dāng)競爭法》制約的可能。

三、同人作品合法性與否判定

隨著越來越多的人們覺醒了主動創(chuàng)作的意識，同人作品創(chuàng)作影響的范圍也越來越廣，已經(jīng)有網(wǎng)絡(luò)延伸至現(xiàn)實的出版行業(yè)，并且逐步成為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)新的關(guān)注點之一。如何將同人作品和原作品、諧仿作品、侵權(quán)作品等區(qū)別開來，是任何關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的國家都要面對的難題。本文在前面對同人作品依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進行了分類。原作品的個性化解讀、改寫和架空寫作是我們著重要分析的。

（一）個性化解讀一般受到著作權(quán)的保護

原著的個性化解讀包含了對原著的評析，這種評析可以是同人作者觀點的真實反映，也可以是對原著的一種諧仿。只要不是對原作的詆毀、曲解，都應(yīng)該屬于自由表達的范圍。有學(xué)者認(rèn)為諧仿構(gòu)成了文藝批評的一種形式，有利于促進文學(xué)藝術(shù)繁榮，是人們表達思想的一種方式，也是文學(xué)創(chuàng)作的一種形式自然應(yīng)該受到法律保護。[8]舉重以明輕，一般的評析當(dāng)然的受到法律保護，當(dāng)此類作品滿足獨創(chuàng)性時，應(yīng)該更加可以獲得著作權(quán)的保護。

（二）改寫原著游走在侵權(quán)的邊緣

改寫原著的同人作品則處于可能侵權(quán)的模糊地帶。它既可能因為不適當(dāng)借鑒原作內(nèi)容而構(gòu)成抄襲，也有可能因為對原著的改動過大而侵犯原作者的修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。且這類同人作品往往以原著的受眾群體為目標(biāo)，更能迎合受眾的喜好，一旦出版可能會與原作競爭，不可避免的損害原作者的經(jīng)濟利益。

（三）“架空”文學(xué)要結(jié)合個案分析

“架空”同人作品的情況比較復(fù)雜，應(yīng)該結(jié)合個案情況具體分析。以《此間的少年》為例，同人作品僅僅借用了原著中的人物姓名，原著的背景和情節(jié)以及人物的鮮明性格并未出現(xiàn)。此類作品重新構(gòu)建一個故事架構(gòu)，無論是其表達，還是其內(nèi)容都均有很大的創(chuàng)新性。從創(chuàng)新程度上看已經(jīng)達到了獲得著作權(quán)保護所要求的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為作品本身的獨創(chuàng)性程度是判斷同人作品著作權(quán)合法性和正當(dāng)性的核心問題[9]，同人作品一旦被認(rèn)為是一種獨創(chuàng)性表達，基本上就可以判定其享有獨立的著作權(quán)。

[1]孫戰(zhàn)龍.網(wǎng)絡(luò)同人小說的權(quán)利界定[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論,2006(00).

[2]黃穎.現(xiàn)代同人小說知識產(chǎn)權(quán)沖突問題研究[J].經(jīng)濟師 ,2006(7)：52-53.

[3]李曉南,王新.流行文化背景下的網(wǎng)絡(luò)同人寫作[J].遼寧教育行政學(xué)院學(xué)報,2009,26(7)：17-19.

[4]同2

[5]黃穎.同人作品的知識產(chǎn)權(quán)沖突研究[D].華中科技大學(xué),2006.

[6]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社.1997.32，33.

[7]朱檳.關(guān)于角色的商品化權(quán)問題[J].中外法學(xué),1998(1)：127-128.

[8]羅莉.諧仿的著作權(quán)法邊界[J].法學(xué),2006.

[9]龔琳.同人二次創(chuàng)作作品獨創(chuàng)性界定[J].集美大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版 ),2014,17(4)：67-71.