代健榮

（100012 華豐源投資（北京）有限公司 北京）

一、強制許可的前提專利權的私權屬性

專利權是一項重要的民事權利，作為我國民事基本法《民法通則》第95條對此有專門規(guī)定，因此，就規(guī)范屬性而言，《專利法》應當屬于《民法通則》的特別法，其主要內容應當是專利權的效力及其變動為內容而不是相關行政程序性規(guī)定。

專利權以發(fā)明創(chuàng)造為標的，其核心內容是對發(fā)明創(chuàng)造的排他性意思支配，即該項發(fā)明創(chuàng)造應當處于何種狀態(tài)，完全處于專利權人的意思支配之下，屬于專利權人私人自治的范疇。由這種排他性支配可以解釋出專利權的各項具體權力內容，法律所規(guī)定的諸如許可他人使用等項具體內容，無非是專利權人對自己意思支配標的自由處分而已。因此，專利權就其本質而言，乃是一種私權。法律之所以授予某些人對于發(fā)明創(chuàng)造以專利權，無非是通過賦予專利權人以排他性支配從而有助于在法律上促進其將發(fā)明創(chuàng)造的內容公之于眾，從而促進人類知識增長，推動科學技術的進步。因此，專利權制度的基本價值并不在于如何推廣和應用知識，而在于如何保護專利權人對其發(fā)明創(chuàng)造的排他性支配。

專利作為一種為專利權人獨占的發(fā)明創(chuàng)造，無非是一種特定方案。這種方案的實現(xiàn)及專利技術的實施，既可以使專利權人自己實施，也可以是專利權人以外的其他人實施。非專利權人實施專利，原則上應當由專利權人自愿許可，例外的可以由國家強制許可，后一種即所謂的強制許可。

二、涉及公共健康專利的強制許可的立法規(guī)制歷程

我國《專利法》并未明確規(guī)定涉及公共健康專利的強制許可問題，2003年7月15日起正式施行《專利實施強制許可辦法》雖然對強制許可進行了較為詳細的規(guī)定，但也并未明確涉及公共健康專利的強制許可問題。為了解決我國面臨的公共健康問題，并幫助有關國家、地區(qū)解決其面臨的公共健康問題，落實世界貿易組織多哈部長級會議《關于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》和世界貿易組織總理事會《關于實施TRIPS協(xié)議與公共健康的多哈宣言第6段的決議》，國家知識產權局于2005年11月29日頒布了《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》（國家知識產權局局令（第37號），以下簡稱《辦法》），對涉及公共健康專利的強制許可問題進行規(guī)定。

《辦法》雖然起到了填補相關規(guī)范空白的作用，但卻存在眾多法律問題，頗值討論。首先，法律基礎缺乏。《辦法》第1條雖然明確其法律依據(jù)是《專利法》，但專利法顯然缺乏相關具體規(guī)范作為其依據(jù)。其次，《辦法》違反《立法法》?！掇k法》應當屬于部門規(guī)章，而“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”（《立法法》第71條第2款），《專利法》第49條雖然規(guī)定了“為了公共利益目的”可以實施強制許可，但作為對于專利權這種私權進行限制的強制許可，由知識產權局做出規(guī)定，似乎不符合《立法法》第8條的規(guī)定，因為專利權制度應當該條第7項規(guī)定的“民事基本制度”之列，因為專利權畢竟屬于《民法通則》規(guī)定的民事權利之一，而民事權利制度顯然應當是“民事基本制度”。《專利法修訂草案》（征求意見稿）增加第49條第2款，顯然可以從立法上解決相關問題。

三、《專利法修訂草案》（征求意見稿）第49條第2款的完善

（一）強制許可的理由充分性

《專利法修訂草案》（征求意見稿）第49條第2款以界定“國家”緊急狀態(tài)和“為了公共利益目的行為”的方式表述為，“流行病的出現(xiàn)、蔓延導致公共健康危機的，構成前款所述國家緊急狀態(tài)。預防流行病的出現(xiàn)、控制流行病的蔓延或者醫(yī)治流行病病人，屬于前款所述為了公共利益目的的行為?！蓖ㄟ^立法技術，該條將本款規(guī)定情形強制許可的理由轉化為“國家緊急狀態(tài)”“為了公共利益目的的行為”而給予強制許可的理由。《多哈宣言》中所表述的“嚴峻的由艾滋病、肺結核、瘧疾和其他流行病引起的公共健康問題”，其概念并不是一個封閉的概念，第49條第2款的表述中“流行病的出現(xiàn)、蔓延導致公共健康危機的”“預防流行病的出現(xiàn)、控制流行病的蔓延或者醫(yī)治流行病病人”中的“流行病”顯然也是一個開放的概念。明確疾病種類，顯然對于保護專利權人有利。《辦法》采用“傳染病”而非“流行病”，從保護專利權人的角度分析，用“傳染病”的概念顯然更為合理，因為現(xiàn)行法對于傳染病外延的界定顯然更為明確。此外，在既有概念之外另行引入新概念，似乎也缺乏充分理由。

（二）強制許可的程序正當性

給予強制許可的程序，對于社會公眾和專利權人同樣重要。征求意見稿第49條第2款對此并無明確規(guī)定，但第1款卻增加“根據(jù)國務院有關部門申請”而給予強制許可的內容。國務院有關部門固然可以提出相關申請，但因此否定有關企事業(yè)單位或者公眾予以申請，似乎并不符合強制許可保護社會公共利益的要求。我國現(xiàn)行法中強制許可是由“國務院專利行政部門”給予，對給予專利強制許可決定不服的可以提起訴訟。如果考慮到保護專利權人的需要，似乎可以根據(jù)TRIPS協(xié)議第31條的規(guī)定，將強制許可中司法監(jiān)督的內容進一步細化。

（三）強制許可的補償保障性

現(xiàn)行法明確了專利權人對于取得強制許可的單位或者個人的費用支付請求權（《專利法》第54條）。在專利權人根據(jù)本人意思自愿許可他人使用專利時，是否收取費用以及收取多少費用，全由當事人自主決定，根據(jù)私人自治原則，給付金額以及給付障礙的風險自然應當由專利權人承擔。在強制許可的情形，專利使用費金額應當保障專利權人的利益，現(xiàn)行法中所規(guī)定的“合理費用”標準過低，不利于保護專利權人。此外，強制許可情形取得強制許可的相對人并不是專利權人自愿確定，而是國務院專利主管部門未經專利權人同意而給予的，因此，國務院專利主管部門對于因其代他人決定而發(fā)生的專利使用費的給付障礙，應當承擔保證作用，以保障專利權人在非基于自愿而將專利交由他人實施情形能夠取得專利使用費。

[1]“關于《中華人民共和國專利法修訂草案》（征求意見稿）的說明”之“一、修改專利法的背景”。

[2]《中華人民共和國專利法修訂草案》（征求意見稿）第49條第2款、第3款。

[3]《專利法》第1條、第2條。