□ 江蘇省興化市市監(jiān)管局 馮長鍵

餐廳后廚操作臺(tái)發(fā)現(xiàn)過期食品，如能證明已實(shí)際使用，以“使用過期食品”處理，否則以“未按要求貯存食品，定期檢查庫存食品”處理。是否已實(shí)際使用，可以從六個(gè)方面進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。為解決爭議，建議盡快出臺(tái)相關(guān)法規(guī)。

基本案情 2018年3月江蘇興化市監(jiān)局執(zhí)法人員對A餐廳檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)在后廚操作臺(tái)有1瓶過期B牌老抽，過期老抽呈打開狀態(tài)。

分歧討論 關(guān)于此案的定性有兩種意見：

一種意見認(rèn)為在操作區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品，就可推定為已使用。應(yīng)以《食品安全法》第34條“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（三）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑；”的規(guī)定，根據(jù)《食品安全法》第124條進(jìn)行處罰。其依據(jù)，是2012年11月7日原國家食品藥品監(jiān)管局給江蘇省局的《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關(guān)于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關(guān)條款問題的復(fù)函》，和2012年上海市局發(fā)布的《上海市餐飲服務(wù)食品安全行政處罰適用指南（試行）》。原國家局“復(fù)函”的意見是，超過保質(zhì)期的食品進(jìn)入餐飲服務(wù)單位食品處理區(qū)，應(yīng)視為違法經(jīng)營行為，相關(guān)處罰適用《食品安全法》第85條規(guī)定（對應(yīng)新《食品安全法》第124條）定性為經(jīng)營過期食品。上海市局“適用指南”認(rèn)為，在當(dāng)事人倉庫等貯存場所發(fā)現(xiàn)的，包裝上未標(biāo)明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品處理。在廚房、冷菜間等生產(chǎn)加工經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)的，且未明確標(biāo)明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照經(jīng)營過期食品處理。

第二種意見認(rèn)為在操作區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品，要區(qū)分是“使用”還是“未及時(shí)清理”行為。其依據(jù)，是2016年發(fā)布的《北京市食品藥品監(jiān)督管理局食品類相關(guān)案件處理指導(dǎo)意見（二）（試行）》。該“意見”認(rèn)為，“在餐飲服務(wù)提供者操作間等未向消費(fèi)者開放的區(qū)域處發(fā)現(xiàn)過期食品（包括已開封及未開封），無證據(jù)證明已直接銷售、贈(zèng)送給消費(fèi)者或已使用過期食品加工制作餐飲，應(yīng)定性為未及時(shí)清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品，違反了《食品安全法》第54條的規(guī)定?！?/p>

筆者支持第二種意見，原國家局“復(fù)函”和上海市局“適用指南”均在《食品安全法》修訂之前，而北京局的“指導(dǎo)意見（二）”是在《食品安全法》修訂之后發(fā)布的，更具有針對性和適用性。執(zhí)法部門在餐廳操作間發(fā)現(xiàn)過期食品原料，在沒有明確規(guī)定的情形下，根據(jù)有利于當(dāng)事人的原則，并不能當(dāng)然地推定為使用。應(yīng)進(jìn)一步調(diào)查，看能否收集到已實(shí)際使用的證據(jù)，如有證據(jù)證明，即可認(rèn)定為使用過期食品。如查實(shí)未使用或使用證據(jù)不充分的，則定性為未按要求貯存、清理食品。

取證要點(diǎn) 要證明“在過期后使用”，取得直接證據(jù)的可能性很小，大多只能使用間接證據(jù)證明，結(jié)合實(shí)踐，筆者認(rèn)為可從以下幾方面進(jìn)行調(diào)查。檢查過期食品在倉庫還是在操作間。如在倉庫則已使用可能性小，當(dāng)事人一般也不會(huì)承認(rèn)使用，即使承認(rèn)也存在翻供可能。如果當(dāng)事人承認(rèn)使用，可采用不同時(shí)間、不同調(diào)查人員詢問的方式形成穩(wěn)定口供，防止翻供。如在操作間，則使用嫌疑較大，可進(jìn)一步調(diào)查確認(rèn)。檢查操作間是否有錄像，能否拍攝到過期食品放置的位置。如有，則調(diào)閱是否有使用的情況。查看是否已打開。已打開則使用嫌疑較大。檢查有沒有使用過的痕跡，如封口處有沒有灰塵，固態(tài)或糊狀的最上部是否有新痕等。

檢查操作間有無同類食品，是否已啟用。如有且也已啟用，則使用過期食品嫌疑小，如無則嫌疑較大。檢查過期食品（食品添加劑）放置的具體位置，是放在便于取用的位置，還是放在角落里。

檢查時(shí)應(yīng)做好詳細(xì)的現(xiàn)場檢查筆錄，最好同步拍照和錄像。

立法展望 盡管從有利于當(dāng)事人的角度出發(fā)，筆者主張對操作間發(fā)現(xiàn)過期食品（食品添加劑）要審慎定性。但一方面，是否已實(shí)際使用，證明的難度很大，增加了執(zhí)法成本。另一方面，從字面上看，《食品安全法》第132條所針對的是未按要求進(jìn)行食品貯存、運(yùn)輸和裝卸，并不包括未及時(shí)清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品。作為立法沒有明確地將第132條與第54條完全對應(yīng)，故在法律適用上不宜將未按規(guī)定清理庫存食品簡單地按132條處理。同時(shí)，個(gè)人認(rèn)為超保質(zhì)期食品的風(fēng)險(xiǎn)程度，要高于未按要求進(jìn)行貯存、運(yùn)輸和裝卸的食品。

目前公布的《食品安全法實(shí)施條例（修訂草案送審稿）》第49條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對超過保質(zhì)期的、變質(zhì)的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標(biāo)識的場所單獨(dú)存放，及時(shí)予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關(guān)記錄。”第179條規(guī)定：“違反本條例第四十九條規(guī)定......依照食品安全法第124條第一款進(jìn)行處理。”此規(guī)定對應(yīng)了《食品安全法》“預(yù)防為主、風(fēng)險(xiǎn)管理” 的立法本意。作為基層執(zhí)法人員，我們期望修訂后的《食品安全法實(shí)施條例》早日施行，對于過期食品的執(zhí)法疑惑將迎刃而解，而且化繁為簡，執(zhí)法人員再也不必在確保食品安全和維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益之間作出艱難的選擇。