□ 江蘇省興化市市監(jiān)管局 馮長鍵

餐廳后廚操作臺發(fā)現過期食品，如能證明已實際使用，以“使用過期食品”處理，否則以“未按要求貯存食品，定期檢查庫存食品”處理。是否已實際使用，可以從六個方面進行調查核實。為解決爭議，建議盡快出臺相關法規(guī)。

基本案情 2018年3月江蘇興化市監(jiān)局執(zhí)法人員對A餐廳檢查時，發(fā)現在后廚操作臺有1瓶過期B牌老抽，過期老抽呈打開狀態(tài)。

分歧討論 關于此案的定性有兩種意見：

一種意見認為在操作區(qū)發(fā)現過期食品，就可推定為已使用。應以《食品安全法》第34條“禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（三）用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產的食品、食品添加劑；”的規(guī)定，根據《食品安全法》第124條進行處罰。其依據，是2012年11月7日原國家食品藥品監(jiān)管局給江蘇省局的《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》，和2012年上海市局發(fā)布的《上海市餐飲服務食品安全行政處罰適用指南（試行）》。原國家局“復函”的意見是，超過保質期的食品進入餐飲服務單位食品處理區(qū)，應視為違法經營行為，相關處罰適用《食品安全法》第85條規(guī)定（對應新《食品安全法》第124條）定性為經營過期食品。上海市局“適用指南”認為，在當事人倉庫等貯存場所發(fā)現的，包裝上未標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品處理。在廚房、冷菜間等生產加工經營場所發(fā)現的，且未明確標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照經營過期食品處理。

第二種意見認為在操作區(qū)發(fā)現過期食品，要區(qū)分是“使用”還是“未及時清理”行為。其依據，是2016年發(fā)布的《北京市食品藥品監(jiān)督管理局食品類相關案件處理指導意見（二）（試行）》。該“意見”認為，“在餐飲服務提供者操作間等未向消費者開放的區(qū)域處發(fā)現過期食品（包括已開封及未開封），無證據證明已直接銷售、贈送給消費者或已使用過期食品加工制作餐飲，應定性為未及時清理變質或者超過保質期的食品，違反了《食品安全法》第54條的規(guī)定?！?/p>

筆者支持第二種意見，原國家局“復函”和上海市局“適用指南”均在《食品安全法》修訂之前，而北京局的“指導意見（二）”是在《食品安全法》修訂之后發(fā)布的，更具有針對性和適用性。執(zhí)法部門在餐廳操作間發(fā)現過期食品原料，在沒有明確規(guī)定的情形下，根據有利于當事人的原則，并不能當然地推定為使用。應進一步調查，看能否收集到已實際使用的證據，如有證據證明，即可認定為使用過期食品。如查實未使用或使用證據不充分的，則定性為未按要求貯存、清理食品。

取證要點 要證明“在過期后使用”，取得直接證據的可能性很小，大多只能使用間接證據證明，結合實踐，筆者認為可從以下幾方面進行調查。檢查過期食品在倉庫還是在操作間。如在倉庫則已使用可能性小，當事人一般也不會承認使用，即使承認也存在翻供可能。如果當事人承認使用，可采用不同時間、不同調查人員詢問的方式形成穩(wěn)定口供，防止翻供。如在操作間，則使用嫌疑較大，可進一步調查確認。檢查操作間是否有錄像，能否拍攝到過期食品放置的位置。如有，則調閱是否有使用的情況。查看是否已打開。已打開則使用嫌疑較大。檢查有沒有使用過的痕跡，如封口處有沒有灰塵，固態(tài)或糊狀的最上部是否有新痕等。

檢查操作間有無同類食品，是否已啟用。如有且也已啟用，則使用過期食品嫌疑小，如無則嫌疑較大。檢查過期食品（食品添加劑）放置的具體位置，是放在便于取用的位置，還是放在角落里。

檢查時應做好詳細的現場檢查筆錄，最好同步拍照和錄像。

立法展望 盡管從有利于當事人的角度出發(fā)，筆者主張對操作間發(fā)現過期食品（食品添加劑）要審慎定性。但一方面，是否已實際使用，證明的難度很大，增加了執(zhí)法成本。另一方面，從字面上看，《食品安全法》第132條所針對的是未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸，并不包括未及時清理變質或者超過保質期的食品。作為立法沒有明確地將第132條與第54條完全對應，故在法律適用上不宜將未按規(guī)定清理庫存食品簡單地按132條處理。同時，個人認為超保質期食品的風險程度，要高于未按要求進行貯存、運輸和裝卸的食品。

目前公布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第49條規(guī)定：“食品生產經營者應當對超過保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄?！钡?79條規(guī)定：“違反本條例第四十九條規(guī)定......依照食品安全法第124條第一款進行處理?！贝艘?guī)定對應了《食品安全法》“預防為主、風險管理” 的立法本意。作為基層執(zhí)法人員，我們期望修訂后的《食品安全法實施條例》早日施行，對于過期食品的執(zhí)法疑惑將迎刃而解，而且化繁為簡，執(zhí)法人員再也不必在確保食品安全和維護當事人權益之間作出艱難的選擇。