魏治勛

內(nèi)容摘要：在法學(xué)領(lǐng)域，類推解釋迄今仍然是被廣泛誤解的法律方法，它被混淆于類推（適用），并被視為有違“罪刑法定”原則的不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆煞椒ā榇?，對類推解釋與類推（適用）、作出概念和功能上的嚴(yán)格區(qū)分就具有了必要性和緊迫性。究其思維結(jié)構(gòu)而言，類推解釋是經(jīng)由“上位概念”的中介而對待處理法律事實能否涵攝于既有法律概念之下，作出的推理性解釋的法律解釋方法。因而，類推解釋是建立在上下位概念關(guān)系之上，通過概念推理實現(xiàn)解釋目標(biāo)的嚴(yán)格的法律解釋方法，是當(dāng)下法律實踐需要清晰而確定的科學(xué)法律方法。

關(guān)鍵詞：類推解釋 類推（適用） 上位概念 思維結(jié)構(gòu) 應(yīng)用規(guī)則

類推或類推解釋，在不作本質(zhì)區(qū)分的意義上，被認(rèn)為是得到普遍運用的法律方法；但同時，類推或類推解釋也是被廣泛誤解的法律方法，它被視為有違“罪刑法定”原則的不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆煞椒?。之所以會有上述看法，根本在于類推解釋是一種被普遍混淆的法律方法，迄今為止的研究完全沒有能夠?qū)㈩愅平忉屌c類推（適用）和類型推理區(qū)分開來。這就使得，一方面，類推解釋自身的界定及其與其他方法的區(qū)分被某些論者稱作是“一個世界性的難題”；〔1 〕另一方面，也表明對這一難題予以根本性地解決具有理論與實踐上的緊迫性和必要性。

一、被混淆的“類推”：類推（適用）、類推解釋與類型推理

法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實踐中使用的“類推”這一語詞，在不同的文本和不同的場合實際上并非在使用同一概念，而是在“類推”這一名稱和關(guān)于“類推”的本質(zhì)認(rèn)識之間存在著交叉性混淆。其表現(xiàn)為：其一，不同的論者在使用“類推”這一名稱時，有時指的是“類推（適用）”，有時指的是“類型推理”，還有時指的是“類推解釋”。因此，在類推這一名目下，本身就存在著對其指向的實體內(nèi)容的混淆。其二，同時并存的一個現(xiàn)象是，在“類推（適用）”和“類推解釋”這兩個名目之下，同樣分別存在著概念名稱和概念內(nèi)涵之間相互搭配的交叉性混淆。其三，更為復(fù)雜的混淆還在于，由于對類推（適用）、類型推理、類推解釋這三個概念的理解，無法作到清晰準(zhǔn)確，更談不上對三者作出明晰的區(qū)分，導(dǎo)致任何一個名稱所指向的任一實體內(nèi)容本身也是不夠清晰的，甚至是完全混淆的。可見，國內(nèi)法學(xué)界目前對“類推”相關(guān)概念及其方法內(nèi)容的理解，基本上處于一個混沌未開的狀態(tài)，亟需得到根本上的梳理和澄清。

為了正確地區(qū)分三個概念，我們首先需要將學(xué)界對三個概念予以混淆的情形作一梳理：

第一種情形是，混淆類推（適用）與類推解釋。“罪刑法定”原則排斥類推（適用），這是被現(xiàn)代各國普遍承認(rèn)的一項基本原則。本來，罪刑法定原則所排斥的“類推（適用）”，其含義應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)清晰的，因為它與罪刑法定原則所要求的待決事實的構(gòu)成要件與規(guī)范構(gòu)成要件之間的嚴(yán)格對應(yīng)是相反的。也就是說，類推（適用）必定是建立在待決事實的構(gòu)成要件與規(guī)范的構(gòu)成要件之間不能一一嚴(yán)格對應(yīng)這一條件之下的。在這種情況下，如果僅僅根據(jù)兩者之間的相似性作出判決，則會導(dǎo)致刑事責(zé)任認(rèn)定的模糊性，不利于懲罰犯罪和對當(dāng)事人的權(quán)利保障。然而，類推（適用）所具有的這種相對清晰的應(yīng)用條件，卻在某些論者的闡釋之中被有意無意地模糊掉了。在這方面一種典型的表達(dá)，就是通過混淆類推（適用）與類推解釋，不但模糊掉了類推的內(nèi)涵，而且將罪刑法定原則對類推的禁止擴展到了類推解釋上，使得一種嚴(yán)格的解釋方法被污名化。日本學(xué)者關(guān)哲夫在《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》一文指出：“所謂類推解釋，就是以刑法明文規(guī)定的事項與無明文規(guī)定的事項之間所存在的類似性為依據(jù)，將前一事項的規(guī)定適用于后一事項的邏輯操作。”在他看來，通過類推解釋方法的運用導(dǎo)致的實踐后果是極其負(fù)面和嚴(yán)重的：“將刑法適用于原本就沒有被規(guī)定之事項的解釋手法，它不僅是剝奪了作為刑法‘對象人的國民對有關(guān)行動準(zhǔn)則之預(yù)測可能性，以出其不意的方式侵害了國民行動自由的解釋手法，而且還和在形式意義上要求有關(guān)犯罪與刑罰的法律必須由國民代表組成的議會來決定的所謂國民主權(quán)意義或者權(quán)力分立主義相抵觸。在這個意義上可以說類推解釋是經(jīng)由法官的‘新的立法或者‘新法的創(chuàng)制，特別是不利于被告人的類推解釋，與罪刑法定原則所要求的通過嚴(yán)格解釋來實質(zhì)地保障個人人權(quán)不受恣意行使的國家刑法權(quán)的侵害的主旨相違背?！?〔2 〕從關(guān)哲夫的這段論述中我們可以發(fā)現(xiàn)如下幾個問題：第一，類推之所以必須在刑法上被禁止，在于它可能會造就多方面的負(fù)面后果：破壞預(yù)測可能性、與人民主權(quán)相抵觸、侵蝕立法權(quán)、縱容法官造法、不利于人權(quán)保障，因此，在刑法上嚴(yán)格禁止類推是必要的和必須的。但這樣的負(fù)面后果和“罪名”沒有被加之于“類推”之上，卻落到了“類推解釋”的頭上。第二，關(guān)哲夫的這一論述表明，他對類推解釋和類推（適用）的概念是完全混淆的，因而對這兩個概念也是不能從實質(zhì)上得以把握的。遺憾的是，關(guān)哲夫的觀點并非獨有，國內(nèi)法學(xué)界相當(dāng)一部分學(xué)者在此一問題上持有同樣的觀點?！? 〕

第二種情形是，混淆類型推理和類推解釋，并以類型推理解釋“類推（適用）”或“類推解釋”。這不僅不利于概念的澄清，反而推進(jìn)了混淆的深度。這三個概念之中，類型推理（在簡稱意義上被叫作“類推”）的內(nèi)涵是相對清晰的?！邦愋屯评怼边@一概念是在國內(nèi)譯介德國學(xué)者考夫曼的法哲學(xué)著作過程中帶入漢語法學(xué)理論討論的，因而有其相對明確的來源與含義。在《類推與事物本質(zhì)》一書中，考夫曼將“類推”或“類型推理”視為法律推理思維過程的基本形式，其來源、概念含義和基本功能都是相當(dāng)清晰的，它指向法律秩序建構(gòu)的推理思維過程和思維形式，而非某種單一的法律方法，因而不宜將它與類推適用、類推解釋相混淆。但問題在于，國內(nèi)法學(xué)界在與“類推解釋”相關(guān)的研究方面，要么混淆這兩個不同的概念，要么以“類型推理”作為工具去解釋“類推解釋”，從而造成了更加復(fù)雜的混淆?！? 〕

第三種情形是，混淆了類推解釋與擴大解釋的界限。擴大解釋作為論理解釋的一種具體方法，是一種有著清晰意義擇取范圍的嚴(yán)格解釋。擴大解釋的起點恰恰是文義解釋的終點，在文義解釋范圍內(nèi)不能獲得合理解釋結(jié)論的解釋對象，根據(jù)“黃金規(guī)則”應(yīng)當(dāng)過渡到擴大或限縮解釋等論理解釋方法予以解決。擴大解釋擇取意義的范圍仍然是法律概念或法律條文的語義范圍，也就是法律概念的內(nèi)涵范圍或者由法律概念構(gòu)成的法律條文的內(nèi)涵范圍。因此可以說，擴大解釋就是根據(jù)法的規(guī)范宗旨，通過對法律概念內(nèi)涵的（相對于文義解釋）擴張以達(dá)到擴大其外延范圍的解釋方法；擴大解釋所憑借的推理理據(jù)，既不在于概念之間的推理關(guān)系，也不在于概念與事實之間尋求遞進(jìn)性邏輯關(guān)系，而是通過合理地重構(gòu)概念的內(nèi)涵以使其對相關(guān)事物形成涵攝關(guān)系。比如，對“財產(chǎn)”的傳統(tǒng)理解往往受“有形性”這一屬性的限制，以至于我們在當(dāng)下司法過程中無法將“無形財產(chǎn)”涵括進(jìn)去，在破除這種經(jīng)驗性限制之后，則可以形成對財產(chǎn)概念的更加純粹的認(rèn)識，于是其內(nèi)涵和外延都相應(yīng)擴大，則有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)”的侵權(quán)案件就可以被涵攝進(jìn)財產(chǎn)侵權(quán)法律條文之下了。而類推解釋和擴大解釋之所以各自都有存在的理由，就在于它們是兩種不同類型的、具有不同功用的嚴(yán)格解釋方法。國內(nèi)學(xué)界在類推解釋研究方面存在的一個重要問題，就是混淆了兩種方法的界限，甚至認(rèn)為兩種方法的區(qū)分僅僅是有限的程度問題，甚至根本不可能進(jìn)行區(qū)分?！? 〕筆者認(rèn)為，既然類推解釋（即使在并非正確認(rèn)識的意義上）與擴張解釋被更多的學(xué)者認(rèn)為是兩種相互獨立的不同的法律方法，既然這兩個概念名稱長期獨立存在，則就應(yīng)該有其可以作出根本區(qū)分的獨立內(nèi)涵，否則，在追求嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)理論界和司法實務(wù)界，按照“如無必要，勿增實體”的“奧卡姆剃刀” 〔6 〕規(guī)則，這兩個概念根本就沒有分立的必要。而闡明類推解釋的概念內(nèi)涵和方法特征，并在此基礎(chǔ)上與擴張解釋等法律方法區(qū)分開來，正是筆者下一步予以推進(jìn)的內(nèi)容。endprint

二、從起源看類推解釋的基本特性

從起源來看，類推解釋極有可能是正式制度中首先運用的一種法律解釋方法。類推解釋方法起源于古羅馬共和國的一個司法判決：在迦太基城邦被羅馬共和國摧毀以后，北非的鴕鳥被當(dāng)作戰(zhàn)利品帶回羅馬。鴕鳥是一種兩足的大型禽類，尤其早期的鴕鳥未經(jīng)充分馴化，行為還相當(dāng)狂野，很容易致人傷害。事實正是這樣，有一只鴕鳥傷害了他人，被害人便將鴕鳥的所有人告上法庭，要求對其損害予以賠償。這一案件一出現(xiàn)就引起了巨大爭議，原因在于羅馬的第一部法典《十二銅表法》對于動物傷人僅僅作出了如下規(guī)定：四腳動物的所有權(quán)人就該四腳動物出于其獸性對他人所引起之損害，負(fù)賠償損害責(zé)任。這一案件引出的問題就是，羅馬共和國的法律只規(guī)定了四腳動物致人損害應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任，而鴕鳥是兩腳動物，明顯不屬于法律規(guī)定的范圍，其所有人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？如果嚴(yán)格按照法律的規(guī)定去涵攝這一法律事實，則很容易得出鴕鳥所有人不承擔(dān)賠償責(zé)任的結(jié)論。

但當(dāng)時的羅馬法學(xué)家并不這樣認(rèn)為。他們基于其法律知識，認(rèn)為鴕鳥所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并對得出這一結(jié)論的過程作了如下推理：第一，法律之所以僅僅規(guī)定四腳動物所有人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定兩腳動物所有人的賠償責(zé)任，主要是因為立法者創(chuàng)制法典時未能預(yù)見到本地區(qū)會出現(xiàn)鴕鳥這種兩腳動物，同時，具體規(guī)定四腳動物的所有人的責(zé)任，也與古代人思維的具體化特點有聯(lián)系。用“四腳動物”的概念顯然不能解釋和涵蓋兩腳動物的鴕鳥，但如果拒絕給予受害人合理賠償，又顯然不符合法律的目的和正義的追求?；诖?，法學(xué)家認(rèn)為該法律規(guī)定存在漏洞。第二，法律之所以規(guī)定四腳動物的所有人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，并不是法律僅僅約束四腳動物的所有人，而是因為在當(dāng)時當(dāng)?shù)啬軌蚬羧说奈ｋU動物都是四腳動物，如虎、豹、豺狼等?？梢?，《十二銅表法》相關(guān)規(guī)定的立法目的在于使所有可能致人損害的危險動物的所有人盡其管束其所飼養(yǎng)動物的義務(wù)，避免損害他人。這一規(guī)定的宗旨具有普遍指向，不論是幾只腳的動物，只要其對他人造成了損害，其所有人都應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任。第三，基于上述法律理由，羅馬法學(xué)家認(rèn)為關(guān)于四腳動物的所有人的侵權(quán)責(zé)任，對兩腳動物鴕鳥的所有人同樣適用。

對于此案，王澤鑒教授認(rèn)為：羅馬《十二銅表法》關(guān)于四腳動物所有人損害責(zé)任的規(guī)定，相對于鴕鳥案件，顯然存在法律漏洞。那么，通過什么樣的法律方法可以合理地作出判決呢？他的觀點是：“那就類推適用，就把概念提升了，就是將四腳獸只是表示一種動物，將平等原則來類推適用關(guān)于四腳獸的賠償責(zé)任的規(guī)定。實際上就是用平等原則來認(rèn)定有沒有漏洞存在，也通過平等原則來填補，抽象出它上位的共通性。” 〔7 〕從王澤鑒教授的分析來看，他的基本思路是：其一，首先判定《十二銅表法》的規(guī)定存在法律漏洞，不認(rèn)定鴕鳥所有人的侵權(quán)責(zé)任不符合正義原則。其二，可以通過“平等原則”這一法律原則或曰法的宗旨來填補法律漏洞，他所使用的方法是類推適用。其三，為什么可以在關(guān)于四腳動物的規(guī)定和兩腳動物的鴕鳥之間進(jìn)行類推適用呢？蓋在于這兩種動物之間具有“上位的共通性”。筆者認(rèn)為，王澤鑒教授的上述分析，將該案適用的法律方法認(rèn)定為“類推適用”，則只需要在兩腳動物與四腳動物之間尋求相似性即可，而不需要尋求所謂的“上位的共通性”。因為傷人的兩腳動物鴕鳥和能夠傷人的四腳動物之間，其實是具有足夠的相似性的（兇猛傷人），其傷害情節(jié)和傷害后果也是極其相似的，運用類推適用的方法作出判決，在民商法領(lǐng)域并無多大問題。但王澤鑒教授又同時提出了“上位的共通性”這一概念，其實已經(jīng)將判決的思路和方法引向了另一種路徑，這就是筆者下面要闡述的“類推解釋”法律方法。

還是回到“鴕鳥傷人案”。筆者認(rèn)同此案的判決結(jié)論，即認(rèn)為羅馬法學(xué)家得出的且為司法者采用的“審判規(guī)范” 〔8 〕是正確的，但并不認(rèn)同王澤鑒教授所歸納出的“類推適用”方法，只要有從中抽象出更嚴(yán)格的解釋方法的可能，就應(yīng)當(dāng)排斥“類推適用”，而賦予嚴(yán)格的解釋方法以優(yōu)先性。從該案事實來看，兩腳的鴕鳥和《十二銅表法》中的“四腳動物”具有王澤鑒教授所講的“上位的共通性”，也就是說，我們可以對兩腳鴕鳥和“四腳動物”根據(jù)其共通性進(jìn)行進(jìn)一步的抽象，從而得出一個能夠涵蓋兩者的上位概念——“危險動物”，這一概念既然是對前兩個概念的上位抽象物，就能夠成為在兩個概念之間進(jìn)行推理的合理中介者，而且這種推理也完全符合法的宗旨。根據(jù)羅馬法學(xué)家的解釋，界定四腳動物所有人的賠償責(zé)任，目的在于“使所有可能致人損害的危險動物的所有人盡其管束其所飼養(yǎng)動物的義務(wù)，避免損害他人”，那么我們抽象出“危險動物”這一概念，只不過是根據(jù)法的目的和兩腳動物與四腳動物的上位共通性作出的理論抽象的結(jié)果而已。如果能夠在“危險動物”這一概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行具體化運用，或者說進(jìn)行演繹推理，則任何傷害他人的危險動物，不管是四腳的猛獸，還是兩腳的猛禽，都完全在法的規(guī)范范圍之列。那么，羅馬法學(xué)家所企望的解釋結(jié)論，以及王澤鑒教授通過“類推適用”法律方法得出的結(jié)論，則都可以通過更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼摾斫忉尩姆椒ǖ靡越鉀Q，這種建立在“上位概念”基礎(chǔ)上的進(jìn)行演繹推理的解釋方法，就是所謂的“類推解釋”，其合理性和在司法實踐中運用的優(yōu)先性，顯然是備受詬病的“類推適用”所無法比擬的。

三、類推解釋的思維結(jié)構(gòu)

從對“兩腳鴕鳥案”的分析可以看出，由此引申出的類推解釋方法，所解決的問題是在待決案件中的事物類型與相應(yīng)法律規(guī)范中規(guī)定的事物類型之間根據(jù)“上位的共通性”尋找到兩者共同的上位概念，并以之為推理的“中介物”，從而完成對待決案件判決的思維過程和思維方法。但是問題在于，在“鴕鳥案”中，“鴕鳥”也好，“四腳動物”也好，都是純粹的客觀的描述性概念，而不像刑法中的諸多罪名和民商法中的諸多違法行為的名稱那樣，后兩者皆屬于具有結(jié)構(gòu)性的“規(guī)范構(gòu)成”或“規(guī)范構(gòu)成要件”的規(guī)范性概念。規(guī)范性概念并非純粹的對客觀事物或客觀行為的抽象，而是根據(jù)法律價值和立法者的目的進(jìn)行的具有主觀指向性的結(jié)構(gòu)性界定，因而對這些概念的認(rèn)識、解釋和操作，都必須基于法的宗旨，根據(jù)其基本構(gòu)造的原理才能有序進(jìn)行。除了描述性法律概念與規(guī)范性法律概念這種具體的區(qū)別之外，作為一般概念，在法律方法和法律思維的運用上，仍舊要服從這些法律方法的一般性要求。endprint

所以，在探析類推解釋方法的思維結(jié)構(gòu)和應(yīng)用規(guī)則方面，作為前提，我們必須承認(rèn)類推解釋同樣適用于這兩類概念，但是在具體的操作性思維結(jié)構(gòu)和過程方面，則可以根據(jù)其具體特性分別對待。對于描述性概念，關(guān)于事物一般本質(zhì)的描述即是對事物本質(zhì)的把握，也就是概念的內(nèi)涵本身；而對于規(guī)范性概念，特別是特定罪名或特定違法行為的名稱所標(biāo)志的概念，則立法者對于其規(guī)范內(nèi)容或其規(guī)范構(gòu)成的界定，就是其概念內(nèi)涵。概言之，類推解釋作為嚴(yán)格解釋方法，仍然要服從于論理解釋的一般原則，即通過對概念內(nèi)涵的分析和界定，并進(jìn)行合理推理或推論，這才是類推解釋的本質(zhì)屬性所在，這也是類推解釋的一般思維結(jié)構(gòu)所必須遵循的基本原理，對兩類不同概念進(jìn)行類推解釋的思維過程，也必須服從這一基本原理。

下面我們結(jié)合部門法的實例，對這兩類概念進(jìn)行類推解釋的思維結(jié)構(gòu)，予以詳細(xì)分析。

其一，類推解釋在憲法問題中的運用。美國憲法第2條第2款第1項規(guī)定：“總統(tǒng)是合眾國陸海軍以及各州民兵被征召為合眾國服役之時的總司令?！泵绹鴳椃ǖ倪@一規(guī)定在當(dāng)時并無明漏洞，但是隨著美國軍隊的不斷發(fā)展，美國后來出現(xiàn)了“空軍”這一兵種，根據(jù)當(dāng)時的憲法規(guī)定，從字面上看，無法將“空軍”涵攝到“陸軍”、“海軍”或“民兵”任何一個兵種之下。于是問題就出現(xiàn)了：美國總統(tǒng)是不是美國空軍的總司令？從字面解釋或文義解釋的角度來看，顯然解決不了這個問題。那么，能夠在“陸軍”、“海軍”或“民兵”與“空軍”之間進(jìn)行類推適用嗎？即使進(jìn)行了類推適用，這種不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄒ矡o法對法律決定提供完全具有合理性和合法性的證明。因此，對美國該憲法條文的合理理解就需要一種更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?yán)格意義上的法律方法的襄助，才能消除其合理性和合法性質(zhì)疑的空間。從道理上講，將美國總統(tǒng)理解為空軍總司令顯然是沒有任何問題的，斯托里對此的解釋是：“為執(zhí)行法律、維持治安以及抵抗外國入侵而指揮和動用公共武裝力量，是如此明顯地屬于行政性質(zhì)的權(quán)力，以及所要求的權(quán)力行使特性是如此地適合該部門，以至于當(dāng)取消了[行政部門]這些權(quán)力之時，一個有良好組織的政府幾乎不能存在。” 〔9 〕斯托里從憲法規(guī)范宗旨和行政權(quán)的性質(zhì)論證了“陸軍”、“海軍”或“民兵”之領(lǐng)導(dǎo)權(quán)屬于行政部門的理由，并且他使用了“公共武裝力量”這一概念，顯然按照這種理解，空軍自然應(yīng)屬于總統(tǒng)權(quán)力的范疇。但這不是一種基于方法論的合理解釋，而通過“上位的共通性”得到的“公共武裝力量”這一概念，則可以解決解釋和推理的難題，使該條憲法規(guī)范完全將“空軍”涵攝于其下。這是類推解釋的典范運用。

其二，類推解釋在刑法問題中的運用。我國現(xiàn)行《刑法》第125條規(guī)定了“非法制造槍支罪”。按照本條規(guī)定及相關(guān)司法解釋，這里的“槍支”指的是“軍用槍支”、“以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支”或者“以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支”。假定某民營公司私自制造一批小型山炮，欲出售牟利。案發(fā)后，被公訴機關(guān)起訴，但在適用何種罪名方面，法官遇到了難題。從罪刑法定的原則出發(fā)，法官發(fā)現(xiàn)很難直接將“非法制造槍支罪”這一罪名直接適用于該民營公司制造山炮的行為。對于此行為，完全可以通過類推解釋的方法使之涵攝于《刑法》第125條之下。具體的思維過程為：作為具體概念，“山炮”與“槍支”之間存在著“上位共通性”，這種共通性直接指向其共同的上位概念——“違禁火器”，從立法目的來看，禁止私自生產(chǎn)槍支和山炮等武器，本質(zhì)上并無差異?？梢?，通過“違禁火器”這一上位概念作中介的推理，完全可以解決對私自制造山炮行為的規(guī)范依據(jù)的確定問題，因而是類推解釋方法的一個合理運用。

下面通過一個刑法實踐中的案例具體分析類推解釋的思維結(jié)構(gòu)。1998年12月11日《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定：“為他人提供書號、刊號，出版淫穢書刊的，依照刑法第363條第2款的規(guī)定，以為他人提供書號出版淫穢書刊罪定罪處罰?！痹摻忉尩?款規(guī)定：“為他人提供版號，出版淫穢音像制品的，依照前款規(guī)定定罪處罰?！痹摻忉寣樗颂峁┌嫣?，出版淫穢音像制品的行為涵攝于“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”之下處理。按照《刑法》第363條第2款的規(guī)定：“為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規(guī)定處罰”。“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”的犯罪構(gòu)成可以解析為：本罪所侵犯的客體是國家對書刊出版管理和社會管理的秩序；在客觀方面表現(xiàn)為違反國家關(guān)于書號管理的各種規(guī)定，向單位或個人提供書號，造成淫穢書刊出版的后果；主體為一般主體；在主觀方面，本罪的行為人對引起淫穢書刊出版的后果出于過失，但其提供書號的行為則是出于故意的。如果我們對“為他人提供版號出版音像制品”的行為進(jìn)行“事實構(gòu)成要件的分析”，我們發(fā)現(xiàn)，在主體、主觀、客體方面，這一行為與“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”的規(guī)定并無任何區(qū)別，區(qū)別僅僅在于“書號”和“版號”這一客觀方面。而“書號”和“版號”共享一個上位概念——“出版物批號”，通過這一上位概念的中介，完全可以將“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”推理適用于“為他人提供版號出版淫穢音像制品”的行為。

通過上述分析可見，通過對“規(guī)范構(gòu)成”與“事實構(gòu)成”對應(yīng)性的分析，和與通過對應(yīng)性的具體概念的分析，所得出的結(jié)論是完全一致的，原因即在于事實構(gòu)成和規(guī)范構(gòu)成的差異也僅僅出現(xiàn)在兩個概念之間，而其他構(gòu)成要件并無差異。因此，可以作出如下概括：類推解釋本質(zhì)上是一種通過尋找規(guī)范中的和法律事實中的對應(yīng)性概念的上位概念，并以之為推理“中介物”，進(jìn)而確定待決法律事實之規(guī)范前提的法律解釋方法。

四、類推解釋與類推（適用）和類型推理的區(qū)分

在闡明類推解釋的概念及其思維運作結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，只需對類推（適用）和類型推理的本質(zhì)內(nèi)涵和思維結(jié)構(gòu)予以闡明，就可以根本地將三個概念和三類法律方法區(qū)分開來。

首先，對類推（適用）的概念與思維結(jié)構(gòu)進(jìn)行解析。類推（適用）的思維結(jié)構(gòu)在于，待決事實的“事實構(gòu)成”與相應(yīng)規(guī)范的“規(guī)范構(gòu)成”之間，除某一結(jié)構(gòu)要素呈相似性關(guān)系而外，其他規(guī)范要素能夠形成一一對應(yīng)的關(guān)系，在這種條件之下，則可以根據(jù)該規(guī)范對待決事實作出“類似性判斷”；但鑒于這僅僅是一種類似性判斷，而非嚴(yán)格意義上的法律涵攝，因此，這種判斷結(jié)果并不具有嚴(yán)格意義上的“合法律性”，為此需要引進(jìn)法的目的和價值對判斷的結(jié)果進(jìn)行衡量和矯正，直至該結(jié)果與法的宗旨相一致。endprint

下面以曾經(jīng)引起廣泛爭論的“牛黃案”為例進(jìn)行分析：1997年3月，農(nóng)民張某與某肉聯(lián)廠達(dá)成約定，由肉聯(lián)廠將其兩頭黃牛宰殺，宰殺后按凈得牛肉以每斤2元2角的價格進(jìn)行結(jié)算，由肉聯(lián)廠收購；牛頭、牛皮、牛內(nèi)臟歸肉聯(lián)廠，再由張某支付宰殺費7元，于5月進(jìn)行結(jié)算。但在宰殺黃牛的過程中，肉聯(lián)廠在牛的下水中發(fā)現(xiàn)了牛黃70克并將其出售，最終得到2100元價款。后張某到肉聯(lián)廠進(jìn)行結(jié)算時得知此事，頓覺不平，向肉聯(lián)廠索要2100元的牛黃錢并遭拒絕，遂向法院提起訴訟。最終法院判決張某與肉聯(lián)廠平分這2100元的牛黃價款。

法院對此案的判決，運用了類推（適用）的方法。法院判決張某與肉聯(lián)廠平分牛黃價款的依據(jù)是：《民法通則》關(guān)于“不當(dāng)?shù)美钡囊?guī)定。根據(jù)《民法通則》第92條的規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！辈划?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件為：一方取得財產(chǎn)利益而另一方遭受損失，該利益與損失之間具有因果關(guān)系，該財產(chǎn)的取得缺乏法律上的根據(jù)。在“牛黃案”中，肉聯(lián)廠取得2100元的牛黃價款，有法律依據(jù)但該依據(jù)不充分——雙方有合同在先，牛肉之外的所有“下水”歸肉聯(lián)廠所有，但“下水”本身又明顯不包含牛黃。如果牛黃價款全部歸張某所有，亦缺乏法律依據(jù)，因為雙方合同已明確規(guī)定張某只取得牛肉價款。但如果將牛黃價款全部歸于肉聯(lián)廠，又顯然是不公正的。在這種情況下，將牛黃價款在兩者之間進(jìn)行均分，符合法的宗旨和社會正義價值。但法官引用“不當(dāng)?shù)美钡囊?guī)定，顯然不能將待決案件事實涵攝其下，從構(gòu)成要件上看，在“沒有合法根據(jù)”這一要素方面明顯不合。如果純粹根據(jù)不當(dāng)?shù)美贸雠袥Q結(jié)論，則牛黃價款應(yīng)全部歸張某所有，這一判決結(jié)論顯然是顯失公平的。正是在法的目的或宗旨之下對“不當(dāng)?shù)美钡念愅七m用進(jìn)行衡量，才得出雙方均分牛黃價款的判決結(jié)論。對于這一判決結(jié)果，雙方都能接受，社會效果較好。管中窺豹，可見類推適用方法的思維結(jié)構(gòu)是：待決事實的“事實構(gòu)成”與相應(yīng)規(guī)范的構(gòu)成要件有且僅有一項構(gòu)成要素不相契合，但兩者之間具有相似性，在利益衡量的判斷之下，適用近似規(guī)范能確保規(guī)范目的或宗旨的實現(xiàn)，因此，將這一規(guī)范直接適用于該待決事實。

其次，對類型推理的概念與思維結(jié)構(gòu)進(jìn)行解析?！邦愋屯评怼庇袝r也被簡稱為“類推”，但它既不是一種具體的法律解釋方法，也不是基于“類似性”將法律規(guī)范適用于待決事實的類推（適用）方法，而是一種根據(jù)“事物本質(zhì)”（規(guī)范構(gòu)成要件）為中介，在規(guī)范與事實間尋求對應(yīng)關(guān)系，進(jìn)而根據(jù)事實確定規(guī)范，同時根據(jù)規(guī)范擇取事實的法律思維過程。這種思維方法，本質(zhì)上是為消解在大小前提間進(jìn)行推理導(dǎo)致的“休謨難題”而提供的一種思維進(jìn)路，它對其他具體法律方法的思維結(jié)構(gòu)的認(rèn)識都具有指導(dǎo)意義。在考夫曼看來，法律思維本質(zhì)上是建立在對類型的歸納和認(rèn)識之上的，立法的過程就是類型歸納的過程，而司法的過程則是在認(rèn)識和重構(gòu)法律類型的基礎(chǔ)上將法律事實涵攝于其下的思維過程，因而“法原本帶有類推的性質(zhì)”?！?0 〕具體來說，考夫曼認(rèn)為，對于作為法律事實的待決事實，如果要與法律規(guī)范形成比較和對應(yīng)，必須尋找一個“中介點”才能打破“不能在事實與應(yīng)當(dāng)之間進(jìn)行推理”的“休謨難題”，這個中介點就是“類型”，也就是規(guī)范的“構(gòu)成要件”。它成為“當(dāng)為與存在之間的調(diào)和者”，只有待決事實的“事實構(gòu)成”與“構(gòu)成要件”形成一一對應(yīng)時，才能在兩者之間進(jìn)行所謂三段論的推理。在此意義上，考夫曼認(rèn)為，“只有在規(guī)范與具體的生活事實、當(dāng)為與存在，相互對應(yīng)時才產(chǎn)生真實的法。法是當(dāng)為與存在的對應(yīng)”?！?1 〕事實上，考夫曼的這一觀點并非只對大陸法系有效，而且完全可以在對英美法系的理解中找到其存在的證據(jù)，這就是卡多佐所講的“法律結(jié)構(gòu)的對稱”?？ǘ嘧糁赋觯鹤鳛槭紫煞椒ǖ念愅疲傅氖沁@樣一種思維：法官在處理眾多案件時必須尋求一種統(tǒng)一的理性化原則，“即在這個原則的統(tǒng)一化并加以理性化的范圍內(nèi)將其自身投射和延伸到新案件上去。它有這種身份，這種身份來自自然的、秩序的和邏輯的承繼”?！?2 〕這種代表秩序、邏輯的自然統(tǒng)一體，在卡多佐看來恰恰是必須尊重的“司法的邏輯性”，是“形式與實質(zhì)的對稱”。他指出：“除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習(xí)慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致的、無關(guān)性和人為的例外來糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對稱。如果沒有這樣一個理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎(chǔ)。人們不能在這一對訴訟人之間以這種方式?jīng)Q定案件，而在另一個類似案件的另一對訴訟人之間用一相反的方式做出決定。” 〔13 〕所以，他說：“如果有機會和偏好應(yīng)當(dāng)排除，如果人間事物應(yīng)當(dāng)受到高貴且公正的一致性的支配（這是法律觀念的精髓），那么，在缺乏其他檢驗標(biāo)準(zhǔn)時，哲學(xué)方法就仍然必須是法院的推理工具?！?〔14 〕在這里，卡多佐所反復(fù)強調(diào)的作為推理工具的、構(gòu)成法律觀念精髓的所謂“法律結(jié)構(gòu)的對稱”，所謂“形式與實質(zhì)的對稱”，實際上指的就是考夫曼所言的“類型推理”：這里的“形式”即是法律規(guī)范或其具體化形式“構(gòu)成要件”，“實質(zhì)”則是法律事實或“事實構(gòu)成”，兩者的對稱即為“法律結(jié)構(gòu)的對稱”。這一點在他的如下論述中可以得到進(jìn)一步證成：“在法律中，就如同在知識的其它每個分支中一樣，有歸納提出的一些真理，趨向于構(gòu)成一些前提，以便進(jìn)行新的演繹?！?〔15 〕英美法所特有的“先例”概念，其核心要義也不過在于通過歸納的方法將法律規(guī)則和法律原則提煉出來以作為進(jìn)一步演繹推理的根據(jù)，因而歸納所形成的法律規(guī)則和法律原則無非是對法律類型的提煉，將這些規(guī)則或原則適用于待決案件，也無非是根據(jù)法律類型的演繹而已。在這一點上，英美法的思維與大陸法本質(zhì)上并無根本差異，艾倫·沃森的研究可以提供一個證明。在艾倫·沃森看來，“從民法國家一部法典或成文法里產(chǎn)生的問題，與普通法國家里產(chǎn)生的問題，毫無二致。無論審判先例是否具有約束力，無論占主導(dǎo)地位的學(xué)術(shù)觀點是否有分量，這些問題的答案似乎不源自法典化的民法法系和非法典化的普通法系的性質(zhì)”?！?6 〕沃森指的是，盡管在法律推理方面兩大法系有所不同，但在推理過程的本質(zhì)方面和法律現(xiàn)實化的進(jìn)路方面卻并無本質(zhì)差異。也就是說，兩大法系的思維形式是一致的，都是遵循著類型思維的邏輯進(jìn)路。應(yīng)當(dāng)說，類型思維是所有現(xiàn)代法律得以建構(gòu)其體系和發(fā)揮其效力的思維基礎(chǔ)，“現(xiàn)代性的法律思維由此全方位地具有類推品格”?！?7 〕endprint

最后，簡要比較三者的不同之處。通過前述闡釋，可以將類推解釋、類推（適用）和類型推理的基本區(qū)別概括為如下三個方面：其一，類推解釋建基于以上位概念為中介的嚴(yán)格推理之上，待決事實中的事物與規(guī)范中的事物乃是統(tǒng)屬于上位概念“類”的不同的“種”，因而可以涵攝于相應(yīng)規(guī)范之下；而類推適用則以概念與事物的“相似性”為基礎(chǔ)，待決事實的“事實構(gòu)成”與法律“規(guī)范構(gòu)成”僅具“相似性”而非相同屬性，因而無法直接涵攝到相關(guān)規(guī)范之下，只能作類推適用。其二，類推解釋是基于概念推理的嚴(yán)格的論理解釋方法，一旦符合類推解釋條件，則推理結(jié)論即可成立；而類推適用不然，這是一種基于相似性進(jìn)行的非嚴(yán)格法律方法，其結(jié)論必須受到法的目的和價值的檢驗、考量和矯正，使之符合規(guī)范宗旨，而不能夠單獨運用。其三，類推解釋作為一種嚴(yán)格的解釋方法，自然可以運用于包括刑事法律在內(nèi)的一切法律實踐領(lǐng)域，是法官可以依賴的法律解釋利器；類推適用則不然，其運作機理的不嚴(yán)謹(jǐn)性和判斷結(jié)論界限的不清晰性，是其被刑事法律基于“罪刑法定原則”嚴(yán)格排斥的根本原因?？梢?，類推解釋與類推（適用）是兩種本質(zhì)不同的法律方法，將兩者作嚴(yán)格界分是其得以被合理運用的必要前提。而類型推理則不能納入具體法律方法之列，而毋寧說是一種最為基礎(chǔ)的法律推理思維形式，它構(gòu)成諸種法律論理解釋方法的思維基礎(chǔ)和思維進(jìn)路。

結(jié)語：基于概念推理的嚴(yán)格解釋

類推解釋的本質(zhì)特征，在于它是一種基于概念推理的嚴(yán)格解釋方法，這也是它能夠位列論理解釋重要方法的主要根據(jù)。因此，對類推解釋方法的把握，關(guān)鍵依然在于掌握其概念之本質(zhì)內(nèi)涵，如此才能夠破除學(xué)界以往理解的模糊與混亂，將類推解釋從“罪刑法定原則嚴(yán)禁類推”的魔咒下解放出來，還其本來面目的同時闡明其內(nèi)在結(jié)構(gòu)與機理，為司法實踐正確理解和運用這一科學(xué)解釋方法開辟路徑。法治時代的法律實踐需要清晰的法律方法，尤其需要類推解釋這種嚴(yán)格的基于推理的法律方法，否則很多疑難案件必將無解；僅僅從類推解釋本質(zhì)上屬于嚴(yán)格解釋方法這一點，亦能推定其必然有其針對性的不可替代的功能。而如不能準(zhǔn)確闡明這一點，將不僅是法理學(xué)學(xué)理探索的損失，亦必然是法律實踐的缺漏，其實質(zhì)后果則是權(quán)利保障和權(quán)利救濟機制的殘損，甚至失敗。因而，對于法律實踐和人權(quán)保障而言，解釋方法是重要的，科學(xué)地認(rèn)識和闡明這些方法則更具有基礎(chǔ)的重要性，否則真正的法治和有效的人權(quán)保障都將無從談起。endprint