孫晨曦

關鍵詞：擬制自認；民事訴訟法；程序正義；辯論主義；證據法；民事審判；司法解釋；司法改革

摘要：擬制自認是立法者為達到一定的訴訟目的或追求某種訴訟價值，通過法律將一方當事人的“不爭執(zhí)”“不知陳述”或其他消極的訴訟行為擬制為對另一方當事人事實主張的認可，從而使之產生自認上的法律效果。盡管我國以司法解釋的形式對擬制自認作出了規(guī)定，但由于相關理論及法律條文的欠缺，實務中的操作依然是捉襟見肘。為使擬制自認能夠在訴訟中發(fā)揮其應有的制度價值，應當明晰其表現形式及正當性依據，通過類型化分析和構建，從完善法官的釋明義務、確立辯論主義以及增加“但書”規(guī)定等方面充實相關立法規(guī)定三方面對我國自認制度進行完善。

中圖分類號：D925.115

文獻標志碼：A文章編號：1009-4474（2017）06-0127-07

On the Typology of Quasi Self Admission and Its Legal Principle

SUN Chenxi

（School of Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Key words： quasi self admission； civil procedure law； procedural justice； debate doctrine； law of evidence； civil trial； judicial explanation； judicial reform

Abstract： The imitation confession is the aim of the legislative person to achieve a certain purpose or pursue some litigation value， one partys “no dispute”， “unknown statement” or other negative litigation behavior is formulated as the approval of the other partys fact statement by law， so as to produce the legal effect of confession. Although China has stipulated the system of confession in the form of judicial interpretation， however， due to the lack of relevant theories and legal provisions， practical operations are still stretched. In order to make the system admit， it can play its proper system value in the lawsuit， it should be clear about its forms and grounds of legitimacy， and through the analysis and construction of typing， perfect the system of admission in our country.

在民事訴訟中，所謂自認通常是指當事人在訴訟的口頭辯論或準備程序中作出的與對方當事人主張一致且于己不利之陳述〔1〕。其基本功能在于通過一方當事人對另一方當事人事實主張的承認，免除該方當事人對事實主張的證明責任。由于在簡化訴訟程序及提高訴訟效率上發(fā)揮著獨特的優(yōu)勢，因此無論是大陸法系還是英美法系國家的證據法理論中，都有關于自認的規(guī)定。但司法實踐中，讓當事人對于己不利之事實進行承認多少會有些勉為其難，基于趨利避害的本性，在訴訟中當事人也許更傾向于以“沉默”或“不知道”等消極方式來應對。于此種情形下法官如何進行事實認定成為一大難題，惟其如此才有了擬制自認的存在空間及研究價值。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)，對于擬制自認都有較為明確和完善的規(guī)定。反觀我國，擬制自認僅以司法解釋的形式出現，新法的修改對這一制度也是付諸闕如，顯然，如此單薄的規(guī)定完全無法涵蓋擬制自認的豐富內涵，更無法滿足當前司法實踐的需求。有鑒于此，本文擬從擬制自認的類型和法理基礎著手，通過對不同國家和地區(qū)的立法進行比較分析，并結合我國當下的立法以及司法現狀進行探討，以期完善我國民事訴訟立法。

一、擬制自認制度的現狀與問題

（一）我國擬制自認之現狀

依據當事人是否明確地作出意思表示為標準，可以將當事人自認分為明示自認和默示自認，后者在學理上也被稱為擬制自認。理論上通常認為，1998年《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第22條是我國關于擬制自認最早的規(guī)定①。但若仔細推敲不難發(fā)現，將該條文作為擬制自認的適用依據顯然有些牽強附會：一方面，條文采用了“一方當事人出示的證據”這樣的表述，而從自認制度本身的概念和成立要件出發(fā)，自認必須是當事人對于事實的陳述。盡管《民事訴訟法》第63條將“當事人陳述”規(guī)定為法定的證據種類，但除此之外，證據的種類還包括書證、物證、視聽資料、電子數據等其他形式。因此如果將“一方當事人出示的證據”適用于擬制自認，則其適用對象就遠遠超出了自認制度的范疇。另一方面，條文中“可以確認其證明力”的表述賦予法官極大的自由裁量權。從字面上理解，法官既可以確認其證明力，也可以不確認，也即法官并不受該自認的約束。顯然，這一規(guī)定與擬制自認的法理相沖突。

隨著民事訴訟理論研究的不斷深入，2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）第8條第2款又對擬制自認作了進一步規(guī)定②。與前述條文相比，《證據規(guī)定》將“當事人陳述的事實”作為擬制自認的成立要件，同時增加了法官的釋明義務。不可否認，這一規(guī)定是我國民事審判改革的一大進步，也為司法實踐提供了較為具體的操作規(guī)范。但另一方面，同其他大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法中有關擬制自認的立法規(guī)定相比較，《證據規(guī)定》的條文表述相對滯后，其缺點也是顯而易見的。

（二）我國擬制自認存在的問題

就目前我國的立法和司法現狀而言，擬制自認在我國的適用依然存在以下問題：

第一，我國擬制自認規(guī)定的類型過于單一，無法滿足司法實踐的需求。擬制自認的對象應當是當事人的事實主張，一方當事人針對另一方當事人提出的事實主張所采取的態(tài)度可分為四類，即：否認、不知、承認和沉默。其中，“否認”是指當事人作出“不存在該事實”的否定性陳述；“不知”是指當事人表示“不知道該事實是否存在”；“承認”是指當事人作出“認可該事實”的陳述；而“沉默”則表示當事人未作任何陳述的狀態(tài)〔1〕。

否認與承認因其意思表示明確，在認定上不存在爭議，但如何對“不知”和“沉默”進行區(qū)分認定則需要法律作出相應的規(guī)定。理論和實踐中通常把當事人的“沉默”推定為不爭執(zhí)，將其視為自認，這是擬制自認最原始的樣態(tài)。然而當當事人作“不知陳述”時如何進行認定，我國《民事訴訟法》及相關法律條文均未做任何規(guī)定。司法實踐中的處理方式大致有三種模式：一是對不知陳述的行為不進行任何法律評價，二是使不知陳述產生擬制自認的效果，三則是根據具體情形將不知陳述視為當事人對事實主張的承認或否認。但不論何種處理方式，都缺少使其正當化的法律依據，必將會對訴訟程序及判決結果產生消極的影響。

第二，法官釋明規(guī)范的不健全導致當事人欠缺程序保障。曾有學者指出，雖然擬制自認在提高訴訟效率上存在優(yōu)勢，但受雙方當事人訴訟水平差異的影響，很容易造成案件事實同客觀真實相?！?〕，因此，法官釋明在擬制自認的適用中至關重要。所謂釋明，原意是指使不明確的事項變得明確，其基本涵義可以簡單概括為法院向當事人發(fā)問的一種權利〔3〕。傳統的辯論主義過分強調當事人在訴訟中的主導地位，當事人的主張或陳述不恰當、不充分時，法官也不進行有效的詢問和溝通，其結果導致本該勝訴的當事人因為己方陳述的不適當或不充分從而遭受敗訴。釋明的行使則可以消除因“機械地、形式地”適用辯論主義所產生的不合理因素〔4〕?！蹲C據規(guī)定》第8條第2款中“經審判人員充分說明并詢問后”的表述可以視為在擬制自認中規(guī)定了法官釋明。同其他國家相比這一規(guī)定具有一定的獨創(chuàng)性，是立法上的進步，但同時也容易導致當事人程序保障的缺失。究其原由，一方面，我國立法尚無完備的釋明制度。當法官不恰當地進行釋明時，會嚴重有損程序正義。另一方面，該條款雖然規(guī)定了法官在特定情形下的釋明，但卻未賦予當事人相應的救濟。若將經過法官釋明仍未明確作出意思表示的行為一概視為對對方當事人事實主張的認可，則未明確表態(tài)一方當事人的利益就很容易受到侵害。

第三，從訴訟模式的角度出發(fā)，自認存在的前提應當是法院對案件事實進行非職權探知，即當事人負責提出案件的主要事實，法院裁判也必須以當事人主張的事實為依據，對于當事人未主張的事實法院不得依職權進行收集和調查。因此，自認制度的模式環(huán)境應當是當事人主導的訴訟模式，即當事人主義的訴訟模式③〔5〕。若在職權主義的訴訟體制下，當事人的主張無法對法院形成有效的約束，自認也就失去了其存在的根本條件和意義。值得慶幸的是，隨著我國審判方式改革的推進，理論界和實務界逐漸達成一致的觀點，即民事訴訟模式要由職權主義向當事人主義轉變。盡管如此，典型意義上的職權主義模式在我國司法實踐中雖已經很難見到，但是從體制整體而言，我國現行的事實認定模式仍然沒有超越職權主義的范圍，職權主義的思維方式依然殘留在人們的腦海中。很顯然，我國目前的訴訟體制環(huán)境并非自認制度所要求的制度環(huán)境。

二、擬制自認的類型化解析

何謂擬制自認？目前理論上尚無統一定論。有學者認為擬制自認是“當當事人在口頭辯論或辯論準備程序中對于對方所主張的事實不做明確之爭執(zhí)時，法律將這種情況視為自認”〔4〕。有學者認為擬制自認是指“在辯論中，當事人對相對方所主張的事實沒有明確提出爭執(zhí)，或者一方當事人不出席辯論期日，或者被告未提出答辯狀的，可以被視為對相對方當事人的主張事實予以自認”〔6〕。也有學者認為當下理論界對擬制自認的定義大多集中在當事人對另一方主張之事實不予爭執(zhí)的情形，而對其他情形未能兼顧。對此他認為擬制自認應當是“當事人對于他造之事實主張，于言詞辯論中不爭執(zhí)或為不知、不記憶之陳述，或經合法送達不到場，亦未提出準備書狀爭執(zhí)者，被法律擬制自認或經法院審酌后視同自認者”〔7〕。根據以上定義不難發(fā)現，與明示自認相比，表現形式多樣化是擬制自認的顯著特征。正因如此，從類型化的角度入手，是研究擬制自認制度的不二法門。通過對理論以及不同國家和地區(qū)立法例的比較考察，擬制自認大致可以分為三種類型，即當事人不爭執(zhí)型、當事人為不知陳述型以及當事人于言詞辯論期日不出庭型。

（一）當事人不爭執(zhí)型

當事人不爭執(zhí)型擬制自認是指一方當事人就對方主張的事實不作任何爭執(zhí)，既不表示承認也不表示否認的情形。這是擬制自認最常見也是最為典型的表現方式，也被稱為“原始型擬制自認”或“狹義的擬制自認”。包括我國在內，幾乎所有承認擬制自認制度的國家和地區(qū)都認可此種類型的擬制自認。例如《德國民事訴訟法》第138條第3款④、《日本民事訴訟法》第159條第1款⑤以及我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第280條第1款⑥都對這種情形作了明確規(guī)定。通過比較這些國家和地區(qū)的立法不難發(fā)現，盡管都將“不爭執(zhí)”作為擬制自認成立的前提，但同時也對其賦予嚴格的限制條件，即當事人對對方當事人的事實主張不明確表示爭執(zhí)時，并非必然視為自認，只有根據辯論的整體意圖來看認為不存在爭執(zhí)時，才產生自認的效力。如果當事人在其他陳述中進行爭執(zhí)或表現出爭執(zhí)的意思，則不能視為自認〔8〕。因此，在當事人不爭執(zhí)型的擬制自認中，關鍵在于對“不爭執(zhí)”這一特殊要件進行界定。

所謂不爭執(zhí)是指對于對他造主張之事實，不為任何陳述或不為明顯陳述〔9〕。也有學者將其區(qū)分為“積極的不爭執(zhí)”和“消極的不爭執(zhí)”，擬制自認中的不爭執(zhí)應當僅針對消極的情形而言，即當事人對于他造主張之事實，消極地不表示意見，若是積極地明確表示不爭執(zhí)，則應當認定為自認，而無擬制自認適用的必要〔7〕。筆者認為，對于“不爭執(zhí)”的認定，不應當囿于當事人的行為方式，而應當從口頭辯論的一體性出發(fā)，綜合考慮辯論的全部旨意并結合法官釋明的結果作出相應判斷。

（二）當事人不知陳述型

不知陳述是介于爭執(zhí)與自認間的一種特別的陳述方式，是指在訴訟過程中一方當事人對于對方當事人所主張的事實作不知道、不記得之類的陳述。當事人的不知陳述是否產生擬制自認的效果，我國立法并無規(guī)定，而其他國家和地區(qū)的立法在這種情形的認定上存在較大差異。

針對是否允許當事人作不知陳述，德國立法在法律條文中明確規(guī)定了許可要件⑦，對當事人作不知陳述的范圍作出了明確限定，即不知陳述只有在涉及他人行為或他人感受時才能作出，換言之，對自己的行為和感受作這樣的表示是不合法的，并因而被看作是不爭辯〔10〕，在這種情形下，當事人的不知陳述被視為自認。而在日本，當事人對對方主張的事實作不知陳述將被推斷為對該事實有爭議，從而不能被視為自認⑧。我國臺灣地區(qū)則將是否許可當事人為不知陳述交由法官依其自由心證進行判斷⑨，因此也有學者將這一情形稱為“證據評價型擬制自認”。由此可見，對當事人的不知陳述是否能視同自認，當前立法大致有三種模式。德國采用“限定許可說”，日本采用“否定說”，臺灣則采用“自由裁量說”。大多數學者認為，是否成立擬制自認，不能一概而論，應當視其具體情形而定，因此更傾向于“自由裁量說”的觀點。

（三）當事人于言詞辯論期日不出庭型

當事人于言詞辯論期日不出庭是指，當事人已在相當時期內收到合法的通知，卻于言詞辯論其日不到場，也沒有提出任何有效的答辯書狀。實務中常常會出現這樣的情形：被告在收到法院送達的起訴狀和舉證通知書后，既沒有作出書面或口頭的意見表示也沒有按期出庭，法院依原告的請求作出判決，判決生效后，被告又以提供新證據為由申請再審。如此一來，不但徒增當事人的訴累，同時也耗費大量的司法資源。針對此種情形能否適用擬制自認，我國沒有相關規(guī)定，而大多數國家和地區(qū)的立法對此情形作了肯定性規(guī)定⑩。

當事人于言詞辯論期日不出庭型的擬制自認與缺席判決制度緊密相聯，同時也具有濃厚的促進訴訟程序之色彩。可能會有觀點認為，將當事人未出庭的行為視為自認的做法沒有賦予當事人參加程序的機會，有損程序正義。應當說這種擔憂是沒有必要的，因為參加機會的保障除了直接參與到訴訟中外，還存在即使當事人沒有參加訴訟，但只要被給予了參加的機會即視為達到了參加目的的情況〔11〕。缺席判決也正因如此而獲得正當性。此外，值得注意的是，并不是所有的缺席判決都可以直接適用擬制自認的規(guī)則。如果當事人是依公告送達通知而缺席或者缺席者在之前提出的準備書面中做出了其對這個事實予以爭執(zhí)的意思表示，那么這種書面實質上構成一種口頭辯論上的陳述，就不能擬制為自認〔4〕。

三、擬制自認的完善法理

法學上的擬制，是指有意地將明知為不同者，等同視之，是一種在法律上不容反駁的推定或假定。擬制自認，本質上是建立在違反當事人明白表示下所作的不利虛擬之認定，在一定程度上存在與當事人的實際意思不一致的危險，可能會對當事人的意思形成、表達自由及權利處分造成一定影響〔7〕。既然如此，法律進行這樣的擬制究竟是基于何種考慮？其正當性依據何在？

（一）辯論主義

所謂辯論主義，是指將確定裁判基礎事實所需資料之提出作為當事人權能及責任的原則。按照通說的觀點，辯論主義的內容包括三層含義：第一，當事人未主張的事實，法院不得作為判決基礎；第二，雙方當事人無爭執(zhí)的事實，法院應當作為判決基礎；第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據〔1〕。其中第一項內容（主張責任）和第二項內容（自認）可作為擬制自認的法理基礎。根據辯論主義的第一項內容，只有在當事人辯論中出現的事實才能作為判決基礎，因此，為保障程序的順利有效進行，當事人負有提出相關訴訟資料的義務。訴訟過程中，在一方當事人已經就某一事實提出主張的情況下，對方當事人也應當對該事實進行主張和說明，若當事人只是保持沉默或以其他消極的訴訟行為來應對，將會承擔不利后果，即構成擬制自認。根據第二項內容，當事人間不爭執(zhí)之事實應當對法院形成約束，換言之，一方當事人對于對方當事人所主張的事實不出庭進行主張答辯，或不表示任何爭執(zhí)，就應當視為其承認該事實主張。

（二）完全義務

完全義務源自于真實義務，廣義上的真實義務包括狹義真實義務和完全義務。狹義的真實義務是指，禁止當事人故意作不真實的陳述或故意對對方當事人所作的真實陳述進行爭執(zhí)。因此，狹義的真實義務是一種主觀上的誠實義務，它并不強求當事人必須主動陳述自己所了解的全部真實事實，而主要是消極地禁止當事人陳述其明知是虛假的事實〔12〕。如前所述，擬制自認的主要表現形式為“不爭執(zhí)”、“不知陳述”和“不出庭”三類，這三種行為方式與狹義真實義務的實質并不沖突，故不能將其評價為違反真實義務。

所謂完全義務是指，各當事人就訴或抗辯之基礎事實關系所知之事實，不問其是有利或不利都應為完全陳述，對于他造事實關系的主張，也應如此陳述〔7〕。也就是說，當事人應當就其所知的所有裁判基礎事實加以陳述，而不得就對其不利部分選擇回避或沉默，否則將會違反完全義務。因此，若一方當事人對對方提出的事實主張不進行爭執(zhí)或是消極回避，可以認為違反完全義務；若當事人為規(guī)避法庭上的完全義務而于言詞辯論期日不出庭，其實質也是對事實主張的不予爭執(zhí)，此種情形下的當事人同樣未盡完全義務，從而產生擬制自認的效果?？梢?，擬制自認是當事人違反完全義務的不利后果。

（三）訴訟促進義務

為了縮短過于冗長的訴訟程序，從而使當事人在時間上盡早提出訴訟資料，加快程序的進行，德國法率先提出了“訴訟促進義務”這一概念。訴訟促進義務包括一般促進義務和特別促進義務，前者是指當事人應當在言詞辯論終結前適時地提出攻擊防御方法；后者是指當事人應當在法官指定的期間內提出攻擊防御方法。然而無論是一般促進義務還是特別促進義務，其著眼點都在于時間層面，即要求當事人不能有故意拖延訴訟的行為。如果僅僅局限于此，恐怕難以對擬制自認做出合理解釋。隨著研究的不斷發(fā)展，理論上對訴訟促進義務作了廣義的解釋，即不能僅停留在時間層面，而應當從事實發(fā)現的層面出發(fā)，將當事人的事案解明義務納入訴訟促進義務的范疇〔13〕。事案解明義務，是指當事人對于事實厘清負有對于相關有利及不利事實的陳述（說明）義務，及為厘清事實而提出的相關證據資料或忍受勘驗的義務〔7〕。因此在訴訟中，當事人除了應當適時提出攻擊防御方法，更為重要的是應協力充實、確定案件事實以及相關證據資料，協助法官發(fā)現案件真實情況，以此豐富法官的裁判基礎。在此前提下，若當事人于特定情形中沒有對相關事實進行必要的陳述或說明，則有可能因未履行事案解明義務而受到法院的不利評價。

四、擬制自認制度的完善路徑

擬制自認雖然是一個很小的制度范疇，但由于其多樣的表現形式以及抽象的法理基礎，使得這一制度顯得較為復雜。當下司法實踐操作中由于缺乏標準化的參考依據，擬制自認難以發(fā)揮其本身的制度優(yōu)勢。通過前文的分析不難看出，同其他大陸法系國家和地區(qū)的立法規(guī)范相比，我國的擬制自認制度還存在很多不足與值得完善的地方。筆者試圖拋開訴訟體制的因素，從制度本身出發(fā)，就擬制自認的完善提出一些建議。

（一）完善法官的釋明義務

我國當前的民事審判方式改革正朝著當事人主義訴訟模式逐步前行，同時，為避免走向當事人主義的極端，有必要在從職權主義向當事人主義過渡的過程中引入和建立釋明制度。盡管在性質上存在“權利說”和“義務說”的爭論，但作為法官的一項訴訟指揮權，釋明在訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用。首先，釋明可以使極端的辯論主義得到修正，法官的司法能動性得以更大程度地發(fā)揮；其次，通過釋明可以更快明確案件事實及爭議焦點，促進訴訟順利進行；最后，通過釋明可以平衡雙方當事人間的訴訟地位，使明顯處于弱勢一方的當事人也能夠得到程序上的保障。

與其他國家的立法不同，我國《證據規(guī)定》規(guī)定了擬制自認中的法官釋明，雖然具有一定的獨創(chuàng)性，但此種設計能否達到制度設立的初衷仍然存在疑問。一方面，法官行使釋明會不會對其中一方當事人造成不公平，或者說法官應當進行何種程度的釋明才能既達到其原本的目的，又不會損害自身的中立地位；另一方面，法官該釋明的時候未作釋明或者釋明不當導致事實認定出現錯誤時，如何進行救濟。對此筆者認為，擬制自認中的法官釋明至少應當補充完善以下內容：一是充實法官釋明的內容。釋明不僅包括當事人的事實主張和證據資料，還應當包括不同情形下法律適用后果的說明，例如，當事人對案件事實不進行爭執(zhí)或單純沉默，法官應當對其進行詢問，并讓當事人知曉其行為將產生的法律后果；二是明確釋明行使的界限，在賦予法官一定自由裁量權的同時，規(guī)定哪些情形可以釋明，哪些情形不得釋明；三是規(guī)定法官不當釋明的救濟途徑。例如，當法官在訴訟中對本該詢問的事項不進行詢問，或有明顯傾向其中一方當事人的表現時，另一方當事人可以通過申請復議或提出異議等方式進行救濟。

（二）確立辯論主義

雖然我國民事訴訟法奉行職權探知主義，但由于近年來理論研究的深入和司法改革的推進，辯論主義不僅在觀念上逐漸被接受，而且在實踐運作過程中也有一定程度的體現。但我國民事訴訟法終究未能吸收辯論主義的實質性內容，辯論主義的適用在我國也處于一種十分“尷尬”的境地，其實際運行效果可想而知。要真正發(fā)揮擬制自認的制度功能，就必須盡可能地確立辯論主義，其中最關鍵的就是在我國民事訴訟法中明確辯論主義的內容。我國《民事訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。”這是我國關于辯論原則的規(guī)定，很明顯，此項原則強調的是當事人所擁有的辯論權，而并沒有著眼于當事人辯論與法院裁判的關系，當事人的辯論僅僅被當作審判的參考依據，而沒有對法官形成約束。因此該原則在我國也被稱為“非約束性辯論原則”，法院不受當事人辯論的約束，就不可能有自認制度存在的空間，因此，只有在“約束性辯論原則”下，擬制自認才有可能發(fā)揮其制度價值。

（三）充實相關立法規(guī)定

任何一個制度的良性運作必定離不開立法的明確規(guī)定，立法的缺失使法官在適用法律過程中無章可循，必然導致司法的混亂。我國對于擬制自認的問題，立法沒有給予完整的規(guī)定。通過對擬制自認的類型化解析可以得知，擬制自認包括“不爭執(zhí)”“不知陳述”和“不出庭”三種，我國《證據規(guī)定》只針對第一種情形，即“不爭執(zhí)”擬制自認作了規(guī)定，很顯然，如此單一的規(guī)定無法應對實踐中的復雜問題。因此筆者認為，為保證擬制自認制度的完整性，在完善當前立法規(guī)定的同時，還應當將后兩種情形納入擬制自認的范疇。具體而言，針對不爭執(zhí)型的擬制自認，應當在保留法官釋明的基礎上增加“但書”規(guī)定。可以將其表述為“對一方當事人的陳述，他方在法庭審理時，既不表示承認也不表示否認，經法官闡明后仍不作肯定或否定表示的，視為自認，但在其他事實陳述中可以認為是有爭執(zhí)的，不在此限”。對于當事人不知陳述型的擬制自認，我國宜借鑒臺灣地區(qū)的立法模式，將當事人不知陳述的認定交由法官依其自由心證判斷。即當事人對他方主張的事實，為不知道、不記得陳述的，應否視為自認，由法院審查判斷。對于當事人于言詞辯論日期不出庭的情形，各國沒有太大差異，我國立法可以參考《中國證據法專家建議稿及立法理由書》的表述，“對于他方主張的事實，已經收到合法的通知，而于法院開庭審理之日不到場的，也沒有在訴狀或答辯狀中提出爭執(zhí)的，準用第一款的規(guī)定。但不到場的當事人的通知是公告送達的，不在此限”〔14〕。

注釋：①

1998年《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“一方當事人出示的證據，對方當事人認可或者不予反駁的，可以確認其證明力。”

②2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認?！?/p>

③當事人主義的基本含義可以概括為兩個方面：一是民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外，主動收集證據。

④《德國民事訴訟法》第138條第3款規(guī)定：“沒有明顯爭執(zhí)的事實，如果從當事人的其他陳述中不能看出有爭執(zhí)時，即視為已經自認的事實?！?/p>

⑤《日本民事訴訟法》第159條第1款規(guī)定：“當事人在口頭辯論中，對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執(zhí)時，即視為對該事實已經自認。但依據辯論的全部旨意，應當認為爭執(zhí)了該事實時，則不在此限。”

⑥我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第280條第1款規(guī)定：“當事人對于他造主張之事實，與言詞辯論時不爭執(zhí)者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執(zhí)者，不在此限?！?/p>

⑦《德國民事訴訟法》第138條第4款規(guī)定：“對于某種事實，只有在它既非當事人自己的行為，又非當事人自己所親自感知的對象時，才準許說‘不知。”

⑧《日本民事訴訟法》第159條第2款規(guī)定：“對于對方當事人所主張的事實，已作出不知陳述的，則推定為爭執(zhí)了該事實?！?/p>

⑨我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第280條第2款規(guī)定：“當事人對于他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之?！?/p>

⑩《德國民事訴訟法》第331條第1款規(guī)定：“被告在言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告所為關于事實的言詞陳述，視為得到被告的自認。”《日本民事訴訟法》第159條第3款規(guī)定：“第一款的規(guī)定（當事人不爭執(zhí)）準用于當事人口頭辯論期日不出庭的情形。但是，對該當事人以公告送達進行傳喚的，不在此限。”我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第280條第3款規(guī)定：“當事人對于他造主張之事實，已于相當時期受合法之通知，而于言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執(zhí)者，準用第一項之規(guī)定。但不到場之當事人系依公示送達通知者，不在此限?！?/p>

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