余中根

(信陽師范學院 教育科學學院，河南 信陽 464000)

黨的十九大報告明確指出要“支持和規(guī)范社會力量興辦教育”。營利性民辦學校內部治理結構的完善，是規(guī)范社會力量辦學的重要組成部分，有助于民辦教育健康有序的發(fā)展。新修訂的《民辦教育促進法》(以下簡稱《修正案》)出臺不久，目前學界對營利性民辦學校內部治理結構的探討還不多，基于《公司法》角度探討營利性民辦學校的研究更少，僅一位學者提出民辦學校舉辦者可類推適用《公司法》行使知情權*何建：《民辦學校舉辦者可類推適用公司法行使知情權》，《人民司法(案例)》2017年第8期，第62頁。。相比《公司法》對公司內部治理結構的詳細規(guī)定，《修正案》盡管對民辦學校內部治理結構有所涉及，但規(guī)定并不詳細，甚至有部分內容缺失，需要在今后的立法或修訂中逐漸完善，構建起科學合理的內部治理結構。因此，從《公司法》角度探討營利性民辦學校的內部治理結構，有助于豐富民辦教育的理論研究，進而推進營利性民辦學校的辦學實踐。

一、營利性民辦學校內部治理模式及其重要性

內部治理是關于公司內部組織機構的制度安排，這些組織機構以公司股東與管理層的委托——代理關系為基礎，分權制衡，共同構成公司內部治理，其實質是在所有權與經(jīng)營權分離的框架下，為保障股東的利益，就公司控制權在股東與管理層之間的分配所達成的制度安排*李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2018年版，第266頁。。營利法人(包括營利性民辦學校)治理結構的基本模式由三個機關構成，即權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構。在這三個營利法人機關中，如何配置權力制衡關系，是營利法人治理結構的基本要求*楊立新：《民法總則》，法律出版社2017年版，第139頁。。要完善營利性民辦學校的內部治理機構，需要理清幾個問題：《修正案》對營利性民辦學校的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構是否已有明確規(guī)定，如果已有規(guī)定，就需探討如何配置三者之間的權力制衡關系；如果還沒有規(guī)定，就必須對《修正案》相關規(guī)定加以檢討，之后才能分析三者之間的權力制衡關系。

根據(jù)《修正案》及工商總局、教育部2017年8月頒布的《關于營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定，營利性民辦學校的法律性質為公司。《修正案》第十九條第三款規(guī)定：“營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結余依照公司法等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理?！钡谖迨艞l第二款規(guī)定：“營利性民辦學校清償上述債務后的剩余財產(chǎn)，依照公司法的有關規(guī)定處理。”《通知》第一條規(guī)定：“民辦學校應當按照《公司法》《民辦教育促進法》有關規(guī)定，登記為有限責任公司或者股份有限公司?！比欢c《公司法》《民法總則》有關營利法人組織機構的規(guī)定相比，《修正案》等教育法律法規(guī)對營利性民辦學校的內部治理機構規(guī)定得很簡略，且存在不合理之處。完善民辦學校內部治理結構，是規(guī)范社會力量辦學的重要組成部分?！睹穹倓t》《公司法》都對營利法人的治理機構作出了規(guī)定，《公司法》的規(guī)定更全面、更具體，因此，可借鑒《公司法》的規(guī)定，完善營利性民辦學校內部治理結構，規(guī)范社會力量興辦教育，促進民辦教育事業(yè)健康發(fā)展。

二、營利性民辦學校內部治理結構存在的問題

《修正案》對于營利性民辦學校的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構的規(guī)定，存在著規(guī)定不詳或缺失的問題。

(一)對營利性民辦學校權力機構的規(guī)定缺失

按照《民法總則》第八十條第一款規(guī)定，營利法人應當設置權力機構。也就是說，營利法人設置權力機構屬于強行性規(guī)范，營利性民辦學校作為營利法人，也必須設立權力機構?！豆痉ā返谌鶙l規(guī)定“股東會是有限責任公司的權力機構”，第九十八條規(guī)定“股東大會是股份有限公司的權力機構”。而《修正案》并沒有對營利性民辦學校的權力機構作出規(guī)定，只是在第二十條中籠統(tǒng)規(guī)定了民辦學校應當設立董事會、理事會*為行文表述方便，下文將董事會、理事會統(tǒng)稱為董事會?；蚱渌问降臎Q策機構。顯然，董事會等決策機構并不是營利性民辦學校的權力機構。

1.權力機構行使各項職權的方式不一樣。營利法人的權力機構以召開出資人會議行使權力機構的各項職權，而營利性民辦學校的董事會等決策機構為學校的常設機構，采取日常辦公的方式行使決策機構的各項職權。權力機構以會議的形式行使職權，是由權力機構的權力性質和所有權與經(jīng)營權相分離的營利法人的基本原理決定的*李適時：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第239頁。?！睹穹倓t》第八十一條第二款規(guī)定，執(zhí)行機構行使召集權力機構會議?！豆痉ā返谒氖畻l和第一百零一條規(guī)定，有限責任公司的股東會會議由董事會召集、董事長主持，或由執(zhí)行董事召集和主持，股份有限公司的股東大會會議由董事會召集、董事長主持；第三十六條和第九十八條規(guī)定，公司股東(大)會由全體股東組成?！缎拚浮返诙粭l規(guī)定，營利性民辦學校的決策機構由舉辦者或者其代表、校長、教職工代表等人員組成。股東會(權力機構)由全體股東組成，為以召集方式活動的會議體組織，而非公司常設機構，亦無執(zhí)行功能，只能通過召開會議、作出決議的形式行使職權。股東會對外不代表公司進行民事活動，對內不執(zhí)行具體經(jīng)營業(yè)務，僅用于表達股東的共同意志，行使公司重大事務的權力*④王欣新：《公司法》，中國人民大學出版社2016年版，第107頁；第119頁。，其決議由董事會負責執(zhí)行。因此，董事會等決策機構并非營利性民辦學校的權力機構。

2.權力機構擁有決策權，但決策機構不等于權力機構?！豆痉ā芬?guī)定董事會是公司的決策機構和執(zhí)行機構，但并非權力機構。董事會是指依照法定程序選舉產(chǎn)生，代表公司并行使經(jīng)營決策權、執(zhí)行權與監(jiān)督權的公司常設機構。公司的股東(大)會是公司的權力機關，負責重大事項的決策，但其自身無執(zhí)行職能。為使股東(大)會的決議得以實現(xiàn)，公司維持正常生產(chǎn)經(jīng)營，《公司法》規(guī)定，公司設董事會，作為公司的經(jīng)營決策與業(yè)務執(zhí)行機構④?！豆痉ā返谒氖鶙l和第一百零八條第四款規(guī)定，董事會行使一定的經(jīng)營決策權，如決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案、決定公司內部管理機構的設置、決定聘任或者解聘公司經(jīng)理；《民法總則》第八十一條第二款規(guī)定，營利法人的執(zhí)行機構決定法人的經(jīng)營計劃和投資方案、決定法人內部管理機構的設置；而從《修正案》第二十二條的規(guī)定來看，營利性民辦學校董事會所行使的職權，如聘任和解聘校長、制定學校的規(guī)章制度、決定教職工的編制定額和工資標準、批準年度工作計劃等，類似于公司執(zhí)行機構董事會所行使的職權。因此，董事會雖為營利性民辦學校的決策機構，但并不等于權力機構。

(二)對營利性民辦學校執(zhí)行機構的規(guī)定不明

《修正案》沒有明確規(guī)定營利性民辦學校的執(zhí)行機構，只是在第二十五條規(guī)定民辦學校校長負責學校的教育教學和行政管理工作。問題在于，校長是否為營利性民辦學校的執(zhí)行機構？事實上，校長是營利性民辦學校的執(zhí)行輔助機關，而非執(zhí)行機構。依照《民法總則》第八十一條規(guī)定，營利法人的執(zhí)行機構擁有四項職權：召集權力機構會議、決定法人的經(jīng)營計劃和投資方案、決定法人內部管理機構的設置以及法人章程規(guī)定的其他職權；按照《公司法》第四十六條和第一百零八條規(guī)定，公司執(zhí)行機構行使11項職權，包括召集股東(大)會會議，決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案，制定公司的基本管理制度等。而按照《修正案》第二十五條規(guī)定，營利性民辦學校校長的職權包括執(zhí)行決策機構的決定、實施發(fā)展規(guī)劃、負責學校日常管理工作、聘任和解聘學校工作人員等，這意味著營利性民辦學校校長并不擁有營利法人執(zhí)行機構或公司董事會的職權。

對照《公司法》第四十九條關于經(jīng)理職權的規(guī)定與《修正案》第二十五條關于營利性民辦學校校長職權的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，校長的法律地位實為營利性民辦學校的執(zhí)行輔助機構。經(jīng)理是負責公司的具體業(yè)務和行政工作的高級職員，是輔助董事會等機關進行工作的行政負責人*史際春：《企業(yè)和公司法》，中國人民大學出版社2014年版，第181頁。。而營利性民辦學校的校長由董事會負責聘任與解聘，受董事會之托負責學校日常經(jīng)營管理事務的執(zhí)行，故為執(zhí)行機關的輔助機構。

(三)對營利性民辦學校監(jiān)督機構的規(guī)定不詳

按照《公司法》《通知》的相關規(guī)定，監(jiān)督機構是營利性民辦學校的必設機關。如《通知》第一條規(guī)定，民辦學校應當按照《公司法》《修正案》有關規(guī)定，登記為有限責任公司或者股份有限公司；《公司法》第五十一條第一款和第一百十七條第一款規(guī)定，監(jiān)事會或監(jiān)事是公司的必設機關。營利性民辦學校作為公司的一類，也應當符合《公司法》有關監(jiān)事機構的規(guī)定。然而，《修正案》有關營利性民辦學校監(jiān)督機構的規(guī)定語焉不詳，僅在第二十條第一款規(guī)定“民辦學校應當建立相應的監(jiān)督機制”，對于營利性民辦學校監(jiān)督機構的名稱、職權、監(jiān)事資格與任期、監(jiān)督機構的議事方式等沒有明確規(guī)定?！缎拚浮返诙邨l所規(guī)定的教職工代表大會，屬于營利性民辦學校的民主管理機構，而非監(jiān)督機構。

營利性民辦學校設立監(jiān)督機構具有重要意義，其根源在于“兩權分離”，即經(jīng)濟學意義上的所有權與經(jīng)營權的分離。在營利性民辦學校中設置監(jiān)督機構，可以平衡學校內部機構的權力配置，防止經(jīng)營者濫用權力，降低學校內部的代理成本，推動學校的良性和可持續(xù)發(fā)展。監(jiān)督機構設置的目的，除了保護營利性民辦學校、學校出資人之外，也要求保護教職工利益和學校債權人利益*陳甦：《民法總則評注(上冊)》，法律出版社2017年版，第570頁。。

《民法總則》第八十二條和《公司法》第五十三條、第一百十八條規(guī)定，營利法人監(jiān)事機構的職權包括：(1)依法檢查法人財務；(2)監(jiān)督執(zhí)行機構成員、高級管理人員執(zhí)行法人職務的行為；(3)對違反法律、行政法規(guī)、法人章程或者權力機構決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；(4)當董事、高級管理人員的行為損害法人的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；(5)向權力機構會議提出議案；(6)法人章程規(guī)定的其他職權?？傊?，營利性民辦學校作為營利法人，作為公司的一類，應當設立監(jiān)督機構，《修正案》應明確規(guī)定營利性民辦學校監(jiān)督機構的職權等。

(四)對兩類民辦學校組織機構的規(guī)定未加區(qū)分

《修正案》第三章對民辦學校的決策機構、執(zhí)行輔助機構和民主管理機構作出了規(guī)定，卻沒有區(qū)分營利性民辦學校與非營利性民辦學校的組織機構，這顯然是不合理的。營利性民辦學校與非營利性民辦學校成立目的不同，決定著兩者在權利能力、成立條件、組織機構以及內外關系等方面存在區(qū)別。如在組織機構方面，營利性民辦學校應設權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)事機構；非營利法人不一定都有權力機構和監(jiān)督機構，有的只有決策機構*沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用(上)》，人民法院出版社2017年版，第566頁。。非營利性民辦學校的組織機構具有特殊性，表現(xiàn)在：營利性民辦學校的組織機構中應當包含權力機構，而非營利性民辦學校并不設立權力機構*王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2017年版，第193頁。?！缎拚浮坊\統(tǒng)地對兩類民辦學校的組織機構作同一規(guī)定，不利于營利性民辦學校和非營利性民辦學校內部治理結構的完善，不利于兩類民辦學校的制度建設，也不利于營利性民辦學校外部治理環(huán)境的改善。

(五)對營利性民辦學校權力制衡關系的規(guī)定欠缺

在權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構三個營利法人機構中，如何配置權力制衡關系，就是營利法人治理結構的基本要求?！睹穹倓t》第八十條至第八十二條規(guī)定了營利法人治理結構的基本構造，分別對營利法人的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構作了具體的規(guī)定*楊立新：《民法總則》，法律出版社2017年版，第139頁。；《公司法》第二章和第四章分別對有限責任公司、股份有限公司的內部治理機構作了詳細規(guī)定，包括權力機構(股東會或股東大會)、執(zhí)行機構(董事會或董事)和監(jiān)督機構(監(jiān)事會或監(jiān)事)三者之間的權力制衡關系。然而，《修正案》只規(guī)定了民辦學校的決策機構、執(zhí)行輔助機構和民主管理機構，且沒有對營利性民辦學校和非營利性民辦學校的組織機構作區(qū)別對待，更沒有對營利性民辦學校如何配置三個機構的權力制衡關系作出規(guī)定。權力制衡關系不明，將嚴重影響營利性民辦學校健康有序的發(fā)展。

三、營利性民辦學校內部治理結構的完善

與《公司法》《民法總則》相比，《修正案》有關營利性民辦學校內部治理結構的規(guī)定，要么有所欠缺，要么規(guī)定欠細，不利于兩類民辦學校的治理。因此，應當借鑒《公司法》《民法總則》的制度建設經(jīng)驗，通過修訂相關法律或制定部門規(guī)章，進一步完善營利性民辦學校的內部治理結構。

(一)分別規(guī)定兩類民辦學校的組織機構

以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的民辦學校，為營利性民辦學校；為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所得利潤的民辦學校，為非營利性民辦學校。營利性民辦學校與非營利性民辦學校在設立依據(jù)、設立原則、設立目的和法人能力等方面都存在很大的不同，在組織機構上也必然有區(qū)別?！缎拚浮凡患訁^(qū)分地對兩類民辦學校的組織機構作同一規(guī)定，忽視了兩者的差異，不利于兩類民辦學校治理結構的完善。因此，可借鑒《公司法》和其他法律法規(guī)，在修訂相關法律時分別規(guī)定營利性民辦學校和非營利性民辦學校的組織機構：營利性民辦學校應當設立權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構；非營利性民辦學校可設立決策機構和執(zhí)行機構，自由選擇設立監(jiān)督機構。

(二)明確規(guī)定營利性民辦學校的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構

《修正案》第十九條第三款和第五十九條第二款規(guī)定營利性民辦學校的辦學結余和剩余財產(chǎn)可依照《公司法》的有關規(guī)定處理，但由于營利性民辦學校具有公司和教育機構的雙重性質，其內部組織機構的名稱不能完全照搬《公司法》的規(guī)定。《公司法》規(guī)定股東(大)會、董事會(或執(zhí)行董事)和監(jiān)事會(或監(jiān)事)分別為公司的權力機構、執(zhí)行機構及監(jiān)督機構，經(jīng)理為公司的執(zhí)行輔助機關，那么營利性民辦學校內部組織機構的名稱應該有所不同，如營利性民辦學校是否有股東？如果沒有股東，其權力機構的名稱就不應該是股東會；又如營利性民辦學校執(zhí)行輔助機構的名稱為校長，而非經(jīng)理。

《修正案》及其實施條例或部門規(guī)章應該明確規(guī)定營利性民辦學校的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構，并賦予特定的稱謂?？蓞⒄铡豆痉ā返囊?guī)定，對營利性民辦學校權力機構的職權、議事方式和召集程序等作出規(guī)定；對營利性民辦學校執(zhí)行機構的職權、成員資格和人數(shù)、任期、議事方式和表決程序等作出規(guī)定；對營利性民辦學校監(jiān)督機構的職權、成員資格、任期、議事方式和表決程序等作出規(guī)定；對營利性民辦學校執(zhí)行輔助機構的職權和任職資格等作出規(guī)定。

(三)配置好營利性民辦學校的權力制衡關系

營利性民辦學校的權力機構對學校的重大事項具有決策權，執(zhí)行機構享有學校的經(jīng)營決策權和執(zhí)行權，監(jiān)督機構是學校的內部監(jiān)督機構，這三個機構的權力制衡關系配置是否恰當，直接影響營利性民辦學校內部治理結構的優(yōu)劣。因此，《修正案》及其實施條例或部門規(guī)章應該明確規(guī)定營利性民辦學校的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構的權力制衡關系。參照《公司法》的規(guī)定，建議營利性民辦學校的權力機構以會議的形式行使職權，不作為常設機構；執(zhí)行機構對權力機構負責；監(jiān)督機構負責監(jiān)督執(zhí)行機構成員、高級管理人員執(zhí)行學校法人職務的行為。