孫 洋

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院, 上海 200042)

鏡像中的初民社會(huì)
——以法律人類學(xué)為視角

孫 洋

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院, 上海 200042)

在法(法律)剛剛處于萌芽階段的初民社會(huì)中，法(法律)具有非自治性。法(法律)產(chǎn)生于其所賴以生存的社會(huì)，同時(shí)，反映出其所在社會(huì)的相關(guān)特點(diǎn)。從理論上說，初民社會(huì)具備建立法律—社會(huì)鏡像分析的相關(guān)條件。以法律人類學(xué)為視角，分析初民社會(huì)建立鏡像分析的條件，同時(shí)，以馬林諾夫斯基的《原始社會(huì)犯罪與習(xí)俗》一書的內(nèi)容為素材，建立鏡像分析實(shí)例。通過這種嘗試，以期探尋法律與社會(huì)關(guān)系的相關(guān)研究的實(shí)證性路徑。

鏡像; 初民社會(huì); 法律人類學(xué); 馬林諾夫斯基

一、鏡像命題(Mirror Thesis)

鏡像命題是西方法理學(xué)中關(guān)于法律與社會(huì)關(guān)系的傳統(tǒng)命題之一，命題的主要內(nèi)容是：法律是否是社會(huì)的反映？持肯定觀點(diǎn)的一方認(rèn)為：“法律是社會(huì)的一面鏡子，它的主要作用就是維持社會(huì)秩序?！盵1]贊成這種觀點(diǎn)的有美國法律史學(xué)家弗德里曼(Lorence Friedman)，他認(rèn)為法律“不是作為一個(gè)獨(dú)立的王國、一套規(guī)則或概念以及法律職業(yè)者的領(lǐng)地, 而是作為社會(huì)的鏡像”[2]12。“法律毫無自治可言, 它是社會(huì)的鏡像, 法律的方方面面都受到經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的型塑”[2]695。 霍姆斯大法官以他富有感情的話語宣稱：“這個(gè)被稱為‘法律’的抽象，正如一面神奇的鏡子，通過它，我們不僅可以看到我們自己的生活，而且可以看到歷史上所有人的生活！”[3]持否定觀點(diǎn)的一方的代表人物是持法律自治論的艾倫·沃森(Alan Watson)。沃森認(rèn)為：法律是自治的，法律規(guī)則具有獨(dú)立性, 法律并不總是反映社會(huì)性質(zhì)和精神主旨或受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)因素的影響與決定[4]。持這種觀點(diǎn)的還包括哈特、昂格爾等。需要指出的是，即便是持反鏡像理論的學(xué)者，也并不否認(rèn)社會(huì)對法律的影響，他們否認(rèn)的是社會(huì)與法律間的決定關(guān)系，如沃森在其著作中指出：“人們通常認(rèn)為法律與社會(huì)之間存在著動(dòng)態(tài)的因果關(guān)系，而正是這種關(guān)系使二者處于和諧共存的狀態(tài)；然而，事實(shí)上這種因果關(guān)系并不存在?！盵5]

作為法學(xué)與人類學(xué)交叉學(xué)科的法律人類學(xué)，其主要側(cè)重的是從實(shí)然狀態(tài)考察人、法律與社會(huì)三者間的關(guān)系。法律人類學(xué)一般認(rèn)為：“法律是一個(gè)安排秩序的分類體系，它安排了事物、行為、意義的秩序。每個(gè)社會(huì)、每種文化都有它與眾不同的分類體系，由此產(chǎn)生了作為‘地方性知識(shí)’的法律的多元格局?！盵6]從這個(gè)意義上講，法律人類學(xué)學(xué)者們多是鏡像命題的認(rèn)同者，不僅如此，法律人類學(xué)家以其特有的田野工作方法，試圖展現(xiàn)在不同社會(huì)或社區(qū)的法律制度，以及人與人的關(guān)系，從而使人、法律與社會(huì)三者間的關(guān)系得到合理的闡釋?；诖耍疚牡哪康牟⒉辉谟谠u述鏡像命題爭論的是非，而是在鏡像命題的啟發(fā)下，試圖探討用以闡釋初民社會(huì)中法律與社會(huì)的關(guān)系的鏡像分析方法的可能性。

二、鏡像的可能

(一)理論先行者

作為法律人類學(xué)的奠基人——孟德斯鳩(Montesquieu，1689-1755)在其著名的《論法的精神》中是“把法律擺在社會(huì)文化的基礎(chǔ)上加以討論”[7]，論述了法律與教育、民族精神、社會(huì)文化以及風(fēng)土人情間的關(guān)系。在這些關(guān)系的構(gòu)成體系中大體可以區(qū)分為環(huán)境因素和政治因素，環(huán)境因素“又可分為三種: 地理因素( 包括氣候、地理位置、土壤等); 社會(huì)和經(jīng)濟(jì)因素( 包括生產(chǎn)方式、人口、財(cái)富和貿(mào)易等); 文化因素( 包括宗教、傳統(tǒng)和習(xí)慣等)”[8]。而政治因素是指包括政體性質(zhì)和原則等在內(nèi)的“純粹”政治因素( 例如政體的性質(zhì)和原則等)。 在孟德斯鳩看來：“各國都有各國的法律。即便是吃戰(zhàn)俘的易洛魁人也有法律……他們的問題在于他們的法律沒有建立在正確的原則之上?！盵9]基于此，可以看出，孟德斯鳩認(rèn)為，有什么樣的社會(huì)就有什么樣的法律，社會(huì)的精神決定法的精神，即社會(huì)與法律具有同質(zhì)性的鏡像關(guān)系。需要注意的是，孟德斯鳩被認(rèn)為是最早開創(chuàng)以文化視角進(jìn)行比較法研究的大師之一，但文化因素在孟德斯鳩那里并不是唯一的法律的影響因素。

受孟德斯鳩的影響，其后的法律人類學(xué)家多數(shù)都是從這種鏡像關(guān)系的考察切入的。如著名的法律人類學(xué)家博漢南(Paul Bohannan)堅(jiān)持的觀點(diǎn)是：“確定法律的可變因素可視為社會(huì)領(lǐng)域的組成部分，但是同樣，社會(huì)領(lǐng)域也必然可視為法理學(xué)的組成部分。簡言之，在觀察目標(biāo)時(shí)，我們需要立體的眼光，一邊是法理學(xué)，另一邊是社會(huì)科學(xué)?！盵10]126所以博漢南提出要“透過這層立體透視”[10]126重述法律權(quán)利(甚至是法律)，最終的目的是使社會(huì)和諧運(yùn)轉(zhuǎn)。

(二)文化的基因——鏡像的客觀條件

如前所述，早期的法律人類學(xué)家們以及在理論上為鏡像理論提供了支持，接下來要考察的問題是對初民社會(huì)來說，鏡像關(guān)系為什么可能存在？

1.初民社會(huì)是小型的、封閉型的交往社會(huì)。封閉型是指與外來文明的相對隔絕，最大程度的保持其自身的文明狀態(tài)。交往型社會(huì)是指在社會(huì)內(nèi)部人與人之間的關(guān)系是交往型的。在這樣的社會(huì)中，法律非移植而來，換句話說，是自生的。

2.初民社會(huì)文化的可選擇性與適應(yīng)性。本迪尼克特(Ruth Benedict)在其著名的《文化模式》中論述了文化的可選擇性，霍貝爾(E.Adamson Hoebel)進(jìn)一步提出文化不但具有可選擇性，而且選擇不是偶然的，是受“公規(guī)”(postulates)所左右的。①*①在《原始人的法》一書中，霍貝爾對“公規(guī)”的概念做了界定，他指出：“一旦一種文化在行進(jìn)中，總有某些選擇的標(biāo)準(zhǔn)左右或影響著選擇。這些廣泛總結(jié)出來的標(biāo)準(zhǔn)掌握在一個(gè)社會(huì)的成員手中，作為衡量事物的本質(zhì)和何為可取與不可取的尺度。我們寧可稱這些標(biāo)準(zhǔn)為‘公規(guī)’?！保斠姳緯?1頁。“衡量公規(guī)之間以及公規(guī)與特定行為方式之間連續(xù)性的尺度，也就是衡量文化一體化的標(biāo)準(zhǔn)”[11]。 而文化一體化必須保持在一個(gè)最低限度上，只有這樣，這個(gè)社會(huì)才可以繼續(xù)有效的運(yùn)行。由于初民社會(huì)是小型的封閉社會(huì)，在沒有受到外來文化強(qiáng)勢入侵之前，初民社會(huì)得以正常運(yùn)行的一個(gè)必要條件就是保持其文化的一體性，這種文化的一體性來源于文化的可選擇性以及基于選擇的基礎(chǔ)上對文化的適應(yīng)性。由于每個(gè)初民社會(huì)的地理?xiàng)l件、經(jīng)濟(jì)水平、大眾偏好等存在很大差異，這就使得沒有哪兩個(gè)初民社會(huì)在文化的選擇與適應(yīng)上是絕對一致的，這種特異性使得不同的初民社會(huì)可以相互區(qū)分。

3.初民社會(huì)中法律的文化屬性。盡管法律人類學(xué)家關(guān)于“法律”的概念分歧巨大，但是對于法律先于集權(quán)國家或政府這個(gè)觀點(diǎn)已經(jīng)基本達(dá)成了共識(shí)[12]。所以，初民社會(huì)存在法律，而且其法律帶有可標(biāo)識(shí)的文化屬性：法律是基于文化的建構(gòu)?；糌悹栔赋觯骸叭魏紊鐣?huì)，不論是原始社會(huì)還是文明社會(huì)，只要有法律制度，就會(huì)有法律公規(guī)。”[11]11“法律的一個(gè)主要功能就是作為一個(gè)選擇的規(guī)范，用它來保持法律制度與建立在其中的社會(huì)文化與基本公規(guī)的一致”[11]12。 羅伯特·科弗(Robert Cover)認(rèn)為“法律意義的建構(gòu)，一直是通過某種不可或缺的文化媒介才得以實(shí)現(xiàn)的”[13]； 法律不可能外生于社會(huì)文化。因?yàn)椤俺趺裆鐣?huì)的法律在功能上深深依賴其他文化部門(如宗教、經(jīng)濟(jì)、政治等)。這種初民社會(huì)法律的特性對其他文化部門的功能依賴，比起勞動(dòng)分工、體系分化社會(huì)里的情況來得顯著”[14]。 由于初民社會(huì)的法律對其所在社會(huì)的其他文化部門的這種功能依賴，使得其不得不為了適應(yīng)社會(huì)的文化發(fā)展而產(chǎn)生相應(yīng)的變動(dòng)。

4.初民社會(huì)法律的非自治性。在有關(guān)鏡像命題的爭論中，法律自治論者批評鏡像理論的最大缺陷即為法律是自治的，若非如此，法律移植如何可能。這個(gè)觀點(diǎn)對于現(xiàn)代全球化背景下的法律交流與借鑒可能成立，但在初民社會(huì)，法律一方面如前所述需要高度依賴社會(huì)的其他文化部門才能存活，另一方面，初民社會(huì)的法律與其他部門往往密切聯(lián)系甚至交織在一起，很難做以明確的區(qū)分。比如，幾乎在每一個(gè)初民社會(huì)都存在的宗教或超自然力觀念對法律的影響，法律更多地是扮演為宗教或超自然力審判服務(wù)的工具。換另一個(gè)角度思考，如果初民社會(huì)的法律是自治的，那么它就可以與其所在的社會(huì)中剝離，投放到其他社會(huì)中同樣可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的功效。顯然，初民社會(huì)的法律是沒有辦法脫離于其產(chǎn)生的背景文化而獨(dú)立存在的。

基于以上理由，初民社會(huì)的法律是內(nèi)生的、具有文化基因的選擇結(jié)果，這種選擇是初民社會(huì)的集團(tuán)性行為，并非基于某個(gè)個(gè)人的意志，這就決定了初民社會(huì)的法律可以最大程度上體現(xiàn)其所在社會(huì)的特征。從這個(gè)意義上說，孟德斯鳩認(rèn)為的什么樣的社會(huì)就有什么樣的法律即社會(huì)決定法律是可能的。盡管梅因批評孟德斯鳩說：“他太過于低估了人類本性的穩(wěn)定性。他很少關(guān)注或幾乎無視種族特征的遺傳性質(zhì)，即代代相傳但很少改變的性質(zhì)?！盵15]這是明顯的進(jìn)化論的觀點(diǎn)，坦率的說在19世紀(jì)進(jìn)化論思潮的席卷下，很少有學(xué)者會(huì)不受其影響，但是在文化人類學(xué)領(lǐng)域，由于進(jìn)化論為種族主義和文化等級論提供了理論支持而飽受詬病，最終讓位于文化相對主義。在法學(xué)方面，進(jìn)化論也暗示這樣一種觀念，即種族在法律的選擇上的重要性，這為今后以種族為標(biāo)準(zhǔn)的法律選擇進(jìn)行等級排序打下了伏筆。但是即便社會(huì)與法律間可能存在決定于被決定的關(guān)系，這也并不是說，初民社會(huì)的法律一定與其社會(huì)發(fā)展保持同步。法律和社會(huì)都是在動(dòng)態(tài)中運(yùn)行的，二者的運(yùn)行并非總是保持一致，由于文化一體性的要求，法律和社會(huì)在一定范圍內(nèi)保持一致，“如果人們將生活及其聯(lián)結(jié)割裂開來，而不曾通過文化本質(zhì)一體化的視角將它們重新聯(lián)結(jié)起來，那么，我們對于‘世界如何構(gòu)成’這一問題的倉促理解甚或固執(zhí)己見將會(huì)使我們放棄從更大的范圍來理解世界”[16]，這一觀點(diǎn)未必適合于現(xiàn)代社會(huì)與法律間的關(guān)系，但可以用來說明以文化為主要標(biāo)簽的初民社會(huì)，法律與社會(huì)存在著一種映射關(guān)系。

(三)法律何為與真實(shí)的田野：鏡像的主觀條件

盡管理論上初民社會(huì)的法律與社會(huì)存在著可以相互映射的可能性，但這并不是說，二者就可以形成鏡像關(guān)系，這里還需要研究者能夠客觀、準(zhǔn)確的描繪出初民社會(huì)的法律與社會(huì)圖景，也就是說，從研究者的角度說，如何客觀的再現(xiàn)或描述初民社會(huì)的法律的問題。

1.法律何為？

首先，需要指出的是，正如霍貝爾指出的那樣，并不是所有的初民社會(huì)都需要法律。這里描述的是一種理想狀態(tài)下的初民社會(huì)中法律與社會(huì)的映射關(guān)系。這取決于一個(gè)先決條件：即，初民社會(huì)是否具有可標(biāo)識(shí)的法律體系。這需要從兩個(gè)層面來解釋：第一層，在初民社會(huì)中有法律體系存在。因?yàn)椴⒉皇撬械某趺裆鐣?huì)都存在法律，對于社會(huì)生活相當(dāng)簡單的愛斯基摩人來說，盡管存在著具有法律意義的公規(guī)，但就對愛斯基摩人的行為具有約束程度來說這些公規(guī)遠(yuǎn)不及戒律有效，即“迷信和宗教對人們的引導(dǎo)作用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律”[11]58。 第二層，這種法律體系可以通過法律人類學(xué)家的田野工作得以客觀的描述。無論第一層還是第二層都涉及到一個(gè)前提，即如何定義法律，更確切的說，如何定義初民社會(huì)的法律。

關(guān)于“法律”的定義，研究者中有3種比較明顯的分歧。

第一，主張以西方的法理學(xué)中已有的法律概念來定義法律，強(qiáng)調(diào)在“法律”的概念中存在暴力機(jī)關(guān)來保證規(guī)范的實(shí)施的必要性。拉德克利夫·布朗以及其學(xué)生埃文斯·普理查德都持相似的觀點(diǎn)，如布朗在《原始社會(huì)結(jié)構(gòu)與功能》一書中明確地贊同以龐德的“通過對政治組織的社會(huì)力量的系統(tǒng)運(yùn)用而進(jìn)行的社會(huì)控制”作為法的定義，那么“在沒有法律裁定的社會(huì)中，強(qiáng)制施加給個(gè)人的義務(wù)則被看作是習(xí)俗問題而不是法的問題，從這個(gè)意義上說，一些簡單的社會(huì)就不存在法，盡管它們都擁有由裁定所支持的習(xí)俗”[17]。 這種法的定義的缺陷在于，如果將這樣的法律定義應(yīng)用于小型社會(huì)的田野研究中，研究者會(huì)按照普通法或大陸法制度的既有規(guī)則來對初民社會(huì)的法律體系進(jìn)行辨別與篩選，符合條件的規(guī)范被認(rèn)為是法律，而不符合條件的常常被貼上“前法律”的標(biāo)簽。這里存在一個(gè)實(shí)際操作上的難點(diǎn)，即受過法學(xué)系統(tǒng)訓(xùn)練的研究者，如何不帶有關(guān)于“法律是什么”的前理解去展開田野工作呢？

第二，是以馬林諾夫斯基(Bronislaw Malinowski)為代表的功能主義定義方法，即一種規(guī)范是否屬于法律主要看其是否實(shí)現(xiàn)了法律的功能。馬林諾夫斯基作為“參與式觀察”的開創(chuàng)者，通過其對特羅布里安德群島的富有浪漫情懷的田野調(diào)查，成就了其著名的《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》。在本書中，馬林諾夫斯基強(qiáng)調(diào)了在初民社會(huì)的研究中，“使用一個(gè)廣泛且極富彈性的法律的‘最低限度的定義’(minimum definition)”[18]45的必要性。

第三，是以西蒙·羅伯茨(Simon Roberts)為代表的學(xué)者們，一方面想摒棄以西方的法學(xué)概念對初民社會(huì)的先入為主的研究傾向，一方面排斥功能論的過為寬泛的法律定義，他們主張盡可能的通過田野調(diào)查來描述相關(guān)事實(shí)，讓事實(shí)自己來表達(dá)“何為法律”。但問題是，如何能證明是事實(shí)本身在說話，而非“前見的真實(shí)”[19]？

綜上，三種關(guān)于初民社會(huì)的法律各有缺陷，而這三種關(guān)于法律的定義各自代表其方法論的進(jìn)路，從實(shí)踐的角度來說，比較而言，馬林諾夫斯基的功能論方法最少可能帶入前見，盡管隨著法律人類學(xué)研究范圍的擴(kuò)展，從初民社會(huì)逐漸擴(kuò)展至有政治權(quán)力參與的半自治社會(huì)或現(xiàn)代社會(huì)時(shí)，第一種方法和第三種方法可能更加有效，就小型的封閉社會(huì)來說，社會(huì)規(guī)范的形成與區(qū)別主要還是基于功能性的。

2.真實(shí)的田野

“田野調(diào)查”，作為“田野博物學(xué)家的話語”，最早是由動(dòng)物學(xué)家哈登(A.C. Haddon)引入到人類學(xué)。哈登在獲得劍橋大學(xué)的自然科學(xué)學(xué)科學(xué)位之后，為了從事野外生物學(xué)的研究工作，于1879年在那不勒斯動(dòng)物學(xué)田野基地進(jìn)行了為期6個(gè)月的田野調(diào)查。隨后，哈登的興趣轉(zhuǎn)向了對部落人群的研究，于1890年，在哈登的號召下，一支劍橋人類學(xué)考察隊(duì)組建并對托雷斯海峽進(jìn)行了考察，英國的人類學(xué)家從此開始走進(jìn)“田野”。幾乎是同一時(shí)期，1897年，生態(tài)學(xué)先驅(qū)克萊門茨(Frederick Clements)和他的學(xué)生“發(fā)明了嚴(yán)格劃定地理區(qū)域的生物形式的詳細(xì)生態(tài)分析方法”[20]。由于這種方法的科學(xué)性和有效性，使之很快就從生態(tài)學(xué)傳播到了其他學(xué)科。值得一提的是克萊門茨的這位學(xué)生就是日后在美國法律界大名鼎鼎的羅斯科·龐德(Roscoe Pound)。而克萊門茨和龐德發(fā)明的這種“嚴(yán)格劃定地理區(qū)域的”、以共時(shí)性研究為主的、深入實(shí)地的考察方法即為早期的田野調(diào)查。受這種方法的啟發(fā)，艾爾弗里德·克羅伯(Alfred L., Kroeber)嘗試將這種方法應(yīng)用到文化人類學(xué)的研究之中，“以自然植被區(qū)域?yàn)榛A(chǔ)，非常注意與自然環(huán)境差異相對應(yīng)而表現(xiàn)出的文化特征差異，強(qiáng)調(diào)從植被變遷的類比中去理解文化變遷的過程”[21]。自此，田野調(diào)查從自然科學(xué)領(lǐng)域走進(jìn)了人文科學(xué)領(lǐng)域，并作為一項(xiàng)常規(guī)方法被吸收進(jìn)入了文化人類學(xué)的研究領(lǐng)域。

早期的法律人類學(xué)家，不論是孟德斯鳩還是摩爾根，都有通過實(shí)地考察、收集資料的習(xí)慣，但是直到馬林諾夫斯基在特洛布里安德群島(the Trobriand Archipelago)開創(chuàng)了“參與式觀察”開始，才形成了獨(dú)具特色的田野方法，人類學(xué)家自此普遍的走出了書齋，走進(jìn)了田野。所謂參與式觀察，是指“人類學(xué)學(xué)者在具體的田野工作過程中，深入他(她)所研究的特定社區(qū)的日常生活，最大限度地參與被研究對象的社會(huì)活動(dòng)，通過細(xì)致入微的觀察和縝密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袛?，來獲得與研究主題有關(guān)的一系列專門性地方知識(shí)和資訊”[22]45。 參與式觀察法要求研究人員通常要在田野居住一段時(shí)間，學(xué)習(xí)當(dāng)?shù)厝说恼Z言，盡管對田野居住的時(shí)間沒有硬性規(guī)定，但通常需要1年以上的時(shí)間。這里需要注意的是，“參與式觀察”法強(qiáng)調(diào)的是“觀察”而非“參與”，即以他者的身份的觀察。它要求研究者在通過細(xì)致入微的觀察“收集到訪談難以得到的細(xì)節(jié)材料，并有可能洞察文化現(xiàn)象間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性”[22]49。 格爾茲(Clifford Geertz)以舉例的方式將這種方法進(jìn)行了進(jìn)一步的發(fā)展，即“深描”(Thick Description)。學(xué)者謝暉認(rèn)為，在田野工作中，“法律人類學(xué)的研究主體，理應(yīng)介于局內(nèi)人和局外人之間，從而既是‘異文化’中交往行為和規(guī)范的知情人，也是‘異文化’中生活方式和理念的有心觀察者”[23]。 這些都是通過學(xué)者各自的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的方法，帶有強(qiáng)烈的個(gè)人特色，這就使在一地行之有效的方法在其他田野點(diǎn)或即便是同一田野點(diǎn)，在不同的研究者之間都有可能轉(zhuǎn)變成不可完成的任務(wù)。

盡管如此，田野方式在研究初民社會(huì)方面取得的成就依然是其他方法沒有辦法替代的。但同時(shí)，現(xiàn)實(shí)中的難題是，隨著經(jīng)濟(jì)以及文化的全球化，很多初民社會(huì)已經(jīng)衰落或是與現(xiàn)代社會(huì)在某種程度上融合，這使得以考察動(dòng)態(tài)的法律變遷過程的反復(fù)性田野工作變得困難甚至是無法完成，這不能不說是件令人遺憾的事情，同時(shí)這也使得早期人類學(xué)家們的田野報(bào)告變得彌足珍貴。

三、鏡像分析實(shí)例

下面試以馬林諾夫斯基的《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》一書中介紹的特洛布里安德群島的初民社會(huì)為例，建立鏡像分析。見圖1。

圖1 鏡像分析

馬林諾夫斯基發(fā)現(xiàn)特洛布里安德群島的初民社會(huì)，雖然表面看上去似乎無秩序可遵循，然而當(dāng)他深入去了解時(shí)，他不但發(fā)現(xiàn)島上的活動(dòng)秩序井然，而且這些秩序有的已經(jīng)具備了法(法律)意義。這些法(法律)層面的秩序體現(xiàn)了其所調(diào)查的初民社會(huì)的特征，其中有幾點(diǎn)需要著重解釋。

(一)庫拉貿(mào)易中的民法要素

由于美拉尼西亞人是貿(mào)易互惠的愛好者，他們的交換行為建立在具有高度認(rèn)同性的互惠原則之上。這種貿(mào)易行為同時(shí)具有社會(huì)學(xué)和法律層的雙層意義：從社會(huì)學(xué)角度講，(1)一方面由于美拉尼西亞人所處的地理位置，使他們面向大海的村子可以通過捕魚獲得豐富的海產(chǎn)品，但卻缺少蔬菜。而與之相鄰的內(nèi)陸村子卻盛產(chǎn)蔬菜，但缺少海產(chǎn)品；另一方面，基于儀式、宴請以及分配展示的要求，任何一個(gè)村子都既需要魚也需要蔬菜，所以，相互交換成為一種必需。(2)這是一種二元性行為模式：“提供服務(wù)和負(fù)有交換責(zé)任的雙方，每一方都密切注視著對方履行義務(wù)的程度和行為的公正性?！盵18]14從法(法律)層面來講，這種交換是一種具有雙向履行義務(wù)的制度，它“迫使?jié)O民無論何時(shí)受到他的內(nèi)陸伙伴的禮物都必須予以相應(yīng)的回報(bào)，反之亦然。雙方都不能拒絕履行義務(wù)，在回報(bào)時(shí)不能斤斤計(jì)較(stint)，更不可無限拖延”[18]11。 這種履行的義務(wù)是具有拘束力的，拘束力來源于儀式、相互的監(jiān)督以及土著的心理動(dòng)機(jī)。但這依然是表面化的解讀，更深層次探究一下可以發(fā)現(xiàn)，土著民對貿(mào)易的熱衷與他們的財(cái)產(chǎn)制度有關(guān)。他們的社會(huì)實(shí)行財(cái)產(chǎn)公有制，但絕非共產(chǎn)主義，以獨(dú)木舟為例，圍繞著獨(dú)木舟，他們建立的是一種具有明確分工、有具體負(fù)責(zé)人的類似于集體所有制的制度，之所以說是類似于集體所有制，是指他們的人員組合并非總是固定。同時(shí)，他們也允許個(gè)人擁有財(cái)產(chǎn)，并且基于炫耀的心理，他們以展示個(gè)人的財(cái)產(chǎn)為榮。基于此，可以看出，美拉尼西亞人的社會(huì)已經(jīng)具備了民法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利部分規(guī)定的雛形，其特點(diǎn)是集體的一體化與個(gè)人差異化的兼容，而這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定是基于其社會(huì)的生產(chǎn)方式、財(cái)產(chǎn)特點(diǎn)以及群體偏好等社會(huì)因素決定的。

(二)血族復(fù)仇——應(yīng)然與實(shí)然的折衷

血族復(fù)仇被認(rèn)為是初民社會(huì)中最具有刑法特點(diǎn)的一項(xiàng)行為準(zhǔn)則。它確立的基礎(chǔ)來源于初民社會(huì)的母權(quán)制，可以說母權(quán)制是“作為親屬關(guān)系的法律制度中的唯一的原則”[18]76。母權(quán)制結(jié)合圖騰制度，形成土著民的“親屬關(guān)系的分類原則”，這種分類原則的確立，為設(shè)立氏族成員的共同的責(zé)任分擔(dān)提供了制度基礎(chǔ)，其中最典型的就是“血族復(fù)仇”。理論上來講，“當(dāng)一個(gè)男人被另一個(gè)亞氏族的人殺死后，(同一氏族)都有以牙還牙的義務(wù)”[18]79，即應(yīng)然上要求如此，但“實(shí)踐中只有在當(dāng)權(quán)者和重要的成年男子被殺的情況下，才被認(rèn)為是義務(wù)?！毕鄬ΤＲ姷那樾问恰爱?dāng)血族復(fù)仇明顯地是受亞氏族的榮譽(yù)所支配時(shí)，仍可用血錢(lula)的替代方式來逃避責(zé)任。將賠償金送給敵方每位受傷的人和戰(zhàn)死者的親屬，是一項(xiàng)在戰(zhàn)后維持和平的正式制度。并且在謀殺和殺人行為發(fā)生時(shí)，血錢也能使生者從以牙還牙(lugwa)的責(zé)任中解脫出來”[18]79。 這里應(yīng)然規(guī)定和實(shí)然狀態(tài)出現(xiàn)了差異，但仍然體現(xiàn)了氏族一體化的原則。同時(shí)，這種差異性的存在也說明在實(shí)際生活中，初民社會(huì)的法律同現(xiàn)代社會(huì)的法律制度類似，會(huì)為了適應(yīng)社會(huì)的實(shí)際情況做出必要的調(diào)整，以使法律與社會(huì)保持在一定范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)運(yùn)行。

(三)儀式、強(qiáng)制執(zhí)行、習(xí)俗

在特羅布里恩群島的初民社會(huì)，儀式同樣具有法(法律)與社會(huì)層面的雙層意義。對于土著民來講，與他們生活相關(guān)的任何重要的或公共的活動(dòng)都必須通過儀式來完成，儀式是初民社會(huì)得以運(yùn)行的必備要素之一。但儀式同時(shí)又具有法(法律)層面的意義，是一種拘束力的來源也是一種強(qiáng)制執(zhí)行的手段，只有通過儀式，“才能將某些確定行為規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂芯惺Φ姆傻男睦砗蜕鐣?huì)強(qiáng)制力的性質(zhì)，獲得直觀的了解”[18]17。

關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行，有趣的是馬林諾夫斯基的田野調(diào)查中，他并沒有發(fā)現(xiàn)具有現(xiàn)代法律意義的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)。所以“若以中央權(quán)威、法典、法庭和警察來界定法律強(qiáng)制力，我們必然會(huì)得出原始社會(huì)的法律不需要強(qiáng)制執(zhí)行，它被人們自發(fā)地遵守著的結(jié)論”[18]6。但這顯然是一種僅停留于表面的見解。因?yàn)橥ㄟ^馬林諾夫斯基在書中的描述，土著民雖然大多數(shù)情況下都能自覺的遵守他們的規(guī)范，但是偶爾也會(huì)出現(xiàn)類似于刑法性質(zhì)的犯罪，如殺人和偷盜，這時(shí)，一般通過儀式或其他土著的共同評判來強(qiáng)制執(zhí)行。所以這種具有公開性的懲戒規(guī)則顯然是具有法律意義的。

關(guān)于習(xí)俗，在初民社會(huì)這是一個(gè)范圍寬泛的行為規(guī)范的總稱，一些屬于巫術(shù)或類宗教性質(zhì)的規(guī)則也包含其中，馬林諾夫斯基向我們強(qiáng)調(diào)的是習(xí)俗不等于法律，法律也可以形成習(xí)俗。但是，更為重要的是，馬林諾夫斯基熱衷于討論習(xí)俗為何得以遵守？原因之一是因?yàn)椤八鼈兙哂袨槔硇运姓J(rèn)和為經(jīng)驗(yàn)所驗(yàn)證的實(shí)際效果”[18]34。另一個(gè)原因是土著民居住于一個(gè)“熟人社會(huì)”，如果不按規(guī)則行事會(huì)導(dǎo)致其社會(huì)評價(jià)降低，而他們又格外在乎自己在他人眼中的形象。

之所以在這里將儀式、強(qiáng)制執(zhí)行與習(xí)俗一起討論，是因?yàn)檫@三者相互結(jié)合共同構(gòu)成了初民社會(huì)中法律的強(qiáng)制力要素，當(dāng)然，有時(shí)土著民的心理動(dòng)機(jī)也是強(qiáng)制力要素的組成部分，但是更為常見的是這三項(xiàng)的組合。

(四) 特殊的法律調(diào)解制度

在土著民的糾紛處理機(jī)制中，存在多種調(diào)解機(jī)制。其中有一種是用土著語言叫做“Yakala”的調(diào)解機(jī)制，其特點(diǎn)是，爭吵雙方在各自親友面前自我陳情、指責(zé)對方，但是任何案件的第三方都不得做出裁決。這種調(diào)解機(jī)制并“未觸及到法律強(qiáng)制性的核心”，其法律上的功能的重要性遠(yuǎn)不及其舒緩?fù)林駛€(gè)人或群體情緒的功能上的重要性。還有一種叫做“Kaytapaku”的調(diào)解功能，其目的是為土著民的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬確認(rèn)提供相關(guān)的支持。具有類似功能的調(diào)解機(jī)制還有“kaytubutabu”和“gwara”。另外還有一項(xiàng)叫做“kayasa”的“禮儀性契約”，具體是指“探險(xiǎn)隊(duì)的首領(lǐng)、盛宴的主人或者風(fēng)險(xiǎn)投資的出資者(entrepreneur)將舉辦一次大規(guī)模的分配儀式，參與其中并因?yàn)樗麄兊目犊@利的人們有義務(wù)在相關(guān)的事業(yè)上自始至終地支持這些領(lǐng)導(dǎo)者”[18]41。 這些具有法律性要素的調(diào)解機(jī)制構(gòu)成了土著民糾紛處理機(jī)制的一部分，除了“Yakala”之外，其他幾項(xiàng)都明確地和他們的財(cái)產(chǎn)制度或庫拉貿(mào)易有關(guān)，都需要特殊的約束力來聯(lián)結(jié)，再次說明由于美拉尼西亞地區(qū)互惠貿(mào)易的發(fā)達(dá)，不但財(cái)產(chǎn)制度的確立于此密切相關(guān)，在財(cái)產(chǎn)制度之上形成的糾紛處理機(jī)制也是為財(cái)產(chǎn)制度或庫拉貿(mào)易服務(wù)的。盡管這些機(jī)制還不能算是完全意義上的法律制度，但是其具有相關(guān)法律層面上的意義，正如馬林諾夫斯基總結(jié)的那樣：“法律不是它們唯一的屬性”，但是“法律主要蘊(yùn)含在社會(huì)機(jī)制中，奠定了所有真實(shí)的義務(wù)的根基，覆蓋了習(xí)俗的大部分內(nèi)容”[18]41。

綜上所述，美拉尼西亞人的社會(huì)中已經(jīng)具備了法(法律)的雛形，而且，由于其貿(mào)易的發(fā)達(dá)，使得他們在法(法律)層面上已經(jīng)形成了準(zhǔn)民法的狀態(tài)，美拉尼西亞的例子證明，初民社會(huì)并是沒有個(gè)人意識(shí)的共產(chǎn)主義，他們的財(cái)產(chǎn)所有制甚至是相對復(fù)雜的混合式——集體制與個(gè)體制的結(jié)合，圍繞這種所有制，其確立了多種基于財(cái)產(chǎn)的糾紛解決機(jī)制。同時(shí)，他們的刑法也并非通常想象中的嚴(yán)格遵循血族復(fù)仇，而是基于賠償制度的務(wù)實(shí)做法。通觀美拉尼西亞人的法律體系可以發(fā)現(xiàn)，他們的法律體系盡管還很難與其他社會(huì)體系明確區(qū)分，但是卻是建立在氏族一體性以及互惠原則等共同信念基礎(chǔ)之上的，這些共同信念構(gòu)成了法律體系的基石，同時(shí)，他們的法律充分體現(xiàn)了其社會(huì)貿(mào)易偏好型的特點(diǎn)，符合鏡像理論的預(yù)期。

五、鏡像分析的意義

法律是社會(huì)的反映似乎是一個(gè)無需證明的論斷，但是，法律與社會(huì)之間的聯(lián)系到底在多大的范圍內(nèi)占有多少比重的聯(lián)系？法律的變動(dòng)在多大層面上可以引起社會(huì)的變動(dòng)，或者，社會(huì)的變動(dòng)是否一定會(huì)引起法律的變動(dòng)，即便以現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)來衡量羅馬法，其設(shè)計(jì)都堪稱精良，但依舊無法挽羅馬帝國之覆滅于狂瀾。所以本文試圖嘗試建立一個(gè)研究法律與社會(huì)之間關(guān)系的框架，其意義可以體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

(一)對理性的實(shí)然與價(jià)值的應(yīng)然的再認(rèn)識(shí)

現(xiàn)代法學(xué)自分析法學(xué)派開始有一種凈化的傾向，即試圖將法律與政治、道德、文化等最大可能的分離，追求純粹的法學(xué)。這類似于解剖學(xué)，法學(xué)就像人體，剔除所有血肉來研究骷髏骨架。對于科學(xué)研究，這當(dāng)然是必要的。但是這里有兩個(gè)問題在于，第一，這種純粹的法學(xué)的體系是基于純粹思想領(lǐng)域的建構(gòu)而實(shí)現(xiàn)的，實(shí)際運(yùn)行中的法律為何？可否純化到不與其他政治、道德、文化等不相關(guān)聯(lián)的運(yùn)行？第二，這種應(yīng)然層面建構(gòu)的法律是否像其建構(gòu)者認(rèn)為的那樣具有普遍性，如果是的話，應(yīng)該從任何法律體系中都可以抽象出這些普遍性。顯然，通過法律人類學(xué)家們一個(gè)世紀(jì)的努力已經(jīng)證明了法律的“地方性知識(shí)”的特點(diǎn)以及貢獻(xiàn)了法律多元的概念。但是法律人類學(xué)家也遭遇了自身的研究瓶頸，即當(dāng)法律多元面對國家法的一元主義時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)陷入了兩難，一方面在國家法體系中包容法律多元是一種社會(huì)持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)的必須；另一方面法律多元的廣泛認(rèn)同是否具有解構(gòu)國家法權(quán)威的威脅？這里初民社會(huì)的研究也許可以為破解難題提供些許的幫助，通過對初民社會(huì)法律與社會(huì)的分析可以看出，在簡單的初民社會(huì)中，法律的應(yīng)然與實(shí)然依然存在差距，但是社會(huì)能自發(fā)地進(jìn)行相互間的調(diào)和，以維持社會(huì)與法律在一定范圍內(nèi)的相互適應(yīng)，這可以為現(xiàn)代社會(huì)的研究提供啟示：法律與社會(huì)的相互協(xié)調(diào)運(yùn)行的范圍空間如何界定？如何在最佳范圍內(nèi)使社會(huì)的法律與社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展？

(二)對初民社會(huì)的研究是實(shí)證理性與理想情懷的結(jié)合

傳統(tǒng)法學(xué)與法律人類學(xué)有一個(gè)很大的區(qū)別，傳統(tǒng)法學(xué)傾向于思想體系的邏輯建構(gòu)，所以盛產(chǎn)思想家，如邊沁、奧斯丁、凱爾森等；而法律人類學(xué)家，認(rèn)為“法律都存在于人類行為之中，要通過對人類的相互關(guān)系以及自然力對他們的侵害的準(zhǔn)確觀察才能顯現(xiàn)出來”，所以，如霍貝爾所說，法律人類學(xué)家是“行為主義的和經(jīng)驗(yàn)主義的”[18]85。比如，在對待“自然狀態(tài)”這個(gè)概念上，不同的自然法學(xué)家對自然狀態(tài)進(jìn)行了不同的設(shè)想，霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)是充滿戰(zhàn)爭的，人與人的關(guān)系如狼與狼的關(guān)系，而盧梭認(rèn)為自然狀態(tài)雖然是“黃金時(shí)代”，但并不完美……但是，自然狀態(tài)到底是“‘邏輯虛構(gòu)’還是‘歷史事實(shí)’”[24]？在啟蒙思潮的影響下，人類學(xué)家普遍對自然狀態(tài)心馳神往，要通過自己的親身見聞去辨別何為真實(shí)的“自然狀態(tài)”。如哈特蘭(E. Sidney Hartland)認(rèn)為“原始人遠(yuǎn)非盧梭(Rousseau)想象中的那樣，是自由自在而又無拘無束的生靈。相反，他的一切都處于其所在群體的習(xí)俗的禁錮之中，這不僅反映在社會(huì)關(guān)系上，也包括在其宗教、巫術(shù)、勞作、工藝的行為中，總之，他生活的方方面面都被束縛在歷史悠久的古老傳統(tǒng)的鎖鏈上”[25]。而列維·施特勞斯在(Claude Lévi-Strauss)《憂郁的熱帶》中對盧梭進(jìn)行了辯護(hù)：“盧梭，遭受太多的中傷，目前受人誤解的程度遠(yuǎn)甚于任何其他時(shí)候，被荒謬的指控為曾經(jīng)歌頌自然狀態(tài)——狄德羅的確犯下歌頌自然狀態(tài)的錯(cuò)誤，但是盧梭并沒有——事實(shí)上盧梭所說的正好相反，他是可以告訴我們?nèi)绾翁映瞿莻€(gè)矛盾的惟一的思想家?！盵26]法律人類學(xué)家們，如馬林諾夫斯基、霍貝爾、博漢南等則通過田野調(diào)查，不但向我們展現(xiàn)了多樣性的初民社會(huì)和法律狀態(tài)，而且這種多樣性的初民社會(huì)與不同的啟蒙思想家虛擬的自然狀態(tài)有驚人的相似，這是否是對以自然狀態(tài)為基礎(chǔ)建構(gòu)的社會(huì)契約論、權(quán)力學(xué)說、國家學(xué)說等理論提供實(shí)證的依據(jù)？當(dāng)然，作為功能學(xué)派的晚輩——庫珀(Adam Kuper)已經(jīng)對此提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為原始社會(huì)的理念本身就是虛構(gòu)的，其始作俑者恰恰是19世紀(jì)晚期的法學(xué)家們，而社會(huì)人類學(xué)家不過是在虛構(gòu)的地基上砌磚修瓦，共建空中樓閣而已[27]。 但是，這同時(shí)也說明越是有爭議存在，越是有回溯相關(guān)知識(shí)體系的必要?；氐皆c(diǎn)、回歸本真，拋開純粹在理論的樓臺(tái)中雕欄畫棟和過于粉飾，回歸田野，像馬林諾夫斯基在《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》一書的最后叮囑的那樣：“‘大膽假設(shè)，小心求證’(hypotheses non fingo)。”

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TheMirrorImageofPrimitiveSociety——fromthePerspectiveofLegalAnthropology

SUN Yang

(SchoolofLaw,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

In the primitive society where law has just come into being, the law was non-autonomous. The law arises from the society which it depends on, and reflects the characteristics of the society. In theory, the primitive society possesses the relevant conditions for establishing the law and society mirror image analysis. From the perspective of legal anthropology and based on the material supplied by the Malinowski’s classic works Crime and Custom in Savage Society, this paper presents the analysis on the conditions of establishing the mirror-analysis in the primitive society.

mirror image；primitive society；legal anthropology；Malinowski

2017-07-09

孫 洋(1979-)，女，吉林農(nóng)安人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，主要研究方向?yàn)榉烧Z言學(xué)、法律人類學(xué)。

D92

A

1674-621X(2017)04-0069-08

吳平]