張建肖

正確認識和理解安全軟件號碼

標注的技術(shù)性質(zhì)

互聯(lián)網(wǎng)安全軟件號碼標注民事法律問題研討會研究了兩種號碼標注類型，即用戶自行標注和安全軟件標注。這兩種標注，在標注主體、信息來源等方面存在差異。

用戶自行標注。在用戶自行標記的情況下，標注主體是安全軟件的用戶，信息來源為用戶自己接聽的電話。易言之，用戶通過接聽電話，發(fā)現(xiàn)該號碼為詐騙、中介、騷擾等，進而將該電話標注為“房產(chǎn)中介”“騷擾電話”等號碼類型。

安全軟件標注。在安全軟件標注的情況下，標注主體是安全軟件本身，信息來源為網(wǎng)上已經(jīng)公開的信息。詳言之，安全軟件根據(jù)網(wǎng)上公開的信息，通過大數(shù)據(jù)對比，對號碼的主體進行相應(yīng)的標注。

用戶自行標注類案件的注意義務(wù)

與責(zé)任承擔(dān)

注意義務(wù)。號碼標注的功能是提供可供接聽者決策的客觀信息，而不應(yīng)當負有評估來電者行業(yè)信譽和評價其道德水準的使命。因此，軟件商應(yīng)當制定成熟機制保護用戶，盡到注意義務(wù)。例如，“312人標記為詐騙電話”等客觀描述的號碼標注，應(yīng)予以準許；若使用“騙子”“庸醫(yī)”乃至于更主觀和違反公序良俗的用語，則值得商榷。

從號碼標注的具體規(guī)范來講，標注方不應(yīng)當出于牟利、報復(fù)或其他目的對信息數(shù)據(jù)進行加工，甚至篡改。標注負面評價信息應(yīng)當有次數(shù)下限，即電話號碼被標注一定次數(shù)后才會對其他使用相同軟件的用戶進行顯示。此外，如果被標注人的申訴理由成立，應(yīng)立即刪除被標注信息。

責(zé)任承擔(dān)。在用戶自行標注的情況下，對安全軟件的責(zé)任認定應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的“避風(fēng)港規(guī)則”。如果被標注人得知惡意標注后通知軟件運營方，但運營方未采取必要防止措施，則運營方應(yīng)就擴大損失的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

需要注意的是，技術(shù)創(chuàng)新是現(xiàn)代社會最大的財富源泉，是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的主要動力。如果加重軟件運營方的責(zé)任，就需要考慮其是否可以承受?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺回應(yīng)社會關(guān)切的一系列行動都是有成本的，若技術(shù)對社會公共利益有利，則應(yīng)給予相應(yīng)的寬容和照顧。法官審理此類案件，亦需要秉持寬容照顧的態(tài)度，用動態(tài)的眼光來洞悉和權(quán)衡。

安全軟件標注類案件的注意義務(wù)

與侵權(quán)認定

侵權(quán)認定的前提是確立合理的注意義務(wù)。之所以賦予接聽者信息知情權(quán)，是排除無用信息、過濾有害信息的客觀需求。據(jù)此，如果號碼標注中出現(xiàn)主叫人的行業(yè)信息或者服務(wù)內(nèi)容，則基本是必要的；如果號碼標注中出現(xiàn)主叫人并未公開的敏感信息，則是不必要的，涉嫌侵害來電者的隱私。

安全軟件標注是否侵犯隱私利益的認定。主叫人希望自身隱私獲得保護，無可厚非，但任何權(quán)利只有在正確行使的前提下才會取得預(yù)期的效果。該期待不僅包括行為人的主觀意愿，還需要具體意愿的行為反映。易言之，權(quán)利人應(yīng)該采取積極措施維護自己的權(quán)利。例如，美國康涅狄格高等法院判決對個體住址的披露并不構(gòu)成對個人的隱私侵害。同時，該法院進一步判定，如果被影響的個人采取了很大的努力以保護其住址免受公眾知曉，那么該住址就已經(jīng)處于隱私期待之下。因此，權(quán)利人要取得對電話號碼的隱私就應(yīng)該采取措施防止被他人知曉。而不是像西城法院案件中的王某，自己將公司名稱和號碼信息在網(wǎng)上公布，這種行為將導(dǎo)致王某失去這部分的隱私利益。

安全軟件號碼標注致使?jié)撛诳蛻艉?/p>

交易機會流失的觀點值得商榷

上海某信息技術(shù)有限公司訴北京某科技有限公司案的二審判決提到，主叫人法率公司認為號碼被標記為騷擾電話，導(dǎo)致手機用戶不接聽電話致使主叫人失去潛在客戶和交易機會，此涉及安全軟件的標記行為是否有損市場公平競爭秩序、進而損害主叫人法益。這一觀點值得商榷。

手機號碼的使用目的決定了其在通常意義上不同于商業(yè)辦公電話的、不具有隨便撥入的性質(zhì)。用戶主動在手機上安裝安全軟件號碼標注這一行為本身，就反映了用戶在積極采取措施，避免接聽陌生電話。因此，基于商業(yè)目的撥打接聽人手機這一行為，本身就缺乏正當性。而且，在該案中，上海某信息技術(shù)有限公司的撥打行為分布在全天24小時，其已經(jīng)大大超出了正常商業(yè)撥打的范圍，而是一種侵害個體安寧權(quán)益的騷擾行為。接聽人作為私人空間支配者，當然有權(quán)知道介入其私人空間的主叫人的身份。而號碼標注無疑有助于實現(xiàn)接聽人的自決權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)號碼標注問題非常復(fù)雜，涉及諸多法益和主體，司法裁判需要特別注意利益衡量。主叫人可以隨時發(fā)話，而接聽人卻不能按照自己的意志選擇接話時間和發(fā)話對象。因此，在權(quán)利平衡過程中，較之主叫人的權(quán)利，接聽人的自決權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)應(yīng)當處于優(yōu)先保護地位。

當前，安全軟件號碼標注業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，涉及到所有電信業(yè)務(wù)用戶的切身利益，同時還關(guān)乎人民群眾生活的安定和社會的穩(wěn)定。大數(shù)據(jù)的采集與運用是必然的趨勢，需要的是如何規(guī)范與平衡，而不是扼殺，既充分保障被標注人的合法權(quán)利，又能夠發(fā)揮安全軟件號碼標注對互聯(lián)網(wǎng)空間依法治理的作用。