龍衛(wèi)球

網(wǎng)絡(luò)安全軟件號(hào)碼標(biāo)注民事法律問題，是一個(gè)集技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)復(fù)雜關(guān)系于一體的嶄新法律課題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面來講。

電話號(hào)碼標(biāo)注的業(yè)務(wù)性質(zhì)問題

電話號(hào)碼標(biāo)注屬于一種功能軟件，旨在發(fā)揮一種認(rèn)為有助于用戶維護(hù)自身正當(dāng)利益需要的功能。討論它的正當(dāng)性及其范圍，應(yīng)當(dāng)首先明確其業(yè)務(wù)性質(zhì)。

第一種可能的業(yè)務(wù)定性，與公法有關(guān)。如果開發(fā)和應(yīng)用安全軟件或者某種功能，其本身是為了落實(shí)一項(xiàng)公法上的義務(wù)或者其他類似的強(qiáng)制性義務(wù)。這種情況，有的是管理主體自己開發(fā)和應(yīng)用，有的可能是基于授權(quán)而開發(fā)和應(yīng)用，意義都差不多。比如，網(wǎng)絡(luò)安全管理單位的依法開發(fā)和應(yīng)用，或者某個(gè)單位獲得網(wǎng)絡(luò)安全管理部門的依法授權(quán)而為開放和應(yīng)用。在這種情況下，開發(fā)出某種功能軟件，在定性上就具有與公法特定規(guī)定關(guān)聯(lián)的復(fù)雜性。這樣的軟件開發(fā)和應(yīng)用的性質(zhì)及正當(dāng)性范圍，應(yīng)與公法、管理法聯(lián)系起來，落在與公法、管理法相關(guān)聯(lián)的規(guī)定范圍內(nèi)。比如說，國(guó)家網(wǎng)絡(luò)應(yīng)急管理中心開發(fā)和應(yīng)用一種針對(duì)重大網(wǎng)絡(luò)安全攻擊旨在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)重大安全的重要軟件，這種開發(fā)和應(yīng)用就要和公法特定管理職責(zé)和義務(wù)關(guān)聯(lián)起來，落在網(wǎng)絡(luò)安全法和相關(guān)管理法的范圍內(nèi)，我們應(yīng)當(dāng)就公法的義務(wù)范圍來討論其正當(dāng)性與否、范圍界限。

第二種可能的業(yè)務(wù)定性，與公法無關(guān)，屬于一種自主業(yè)務(wù)。在這種情況下，進(jìn)入民商法的評(píng)價(jià)范疇。在這種情況下，有關(guān)安全軟件不能和任何的公法義務(wù)聯(lián)系起來，或者也不能和特定授權(quán)聯(lián)系起來，所以只能歸入純粹的自主業(yè)務(wù)范疇，這個(gè)時(shí)候視為民事活動(dòng)范疇。如果同時(shí)帶有商業(yè)經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，也應(yīng)歸入商業(yè)經(jīng)營(yíng)的范疇。例如，開發(fā)和應(yīng)用者就軟件進(jìn)行了商業(yè)性的銷售和服務(wù)等。在這種情況，要從民商法角度來分析和判斷其正當(dāng)性。

還有第三種情況，本身是一種自主的業(yè)務(wù)范疇，但是結(jié)果上有利于幫助公法義務(wù)或某些強(qiáng)制性義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，或者有利于幫助某些特定公共利益、社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn)，例如有助于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全利益、消費(fèi)者利益、公平競(jìng)爭(zhēng)利益或者產(chǎn)品安全利益等。這種情況下導(dǎo)致正當(dāng)性考量、評(píng)價(jià)的復(fù)雜性，首先當(dāng)然要以自主業(yè)務(wù)為主來定性，即立足民商法，但同時(shí)也要兼顧到它所實(shí)現(xiàn)的其他利益，來進(jìn)行相應(yīng)利益衡量評(píng)價(jià)。

筆者現(xiàn)在看到的情況是，號(hào)碼標(biāo)注的開發(fā)和應(yīng)用更像第三種情況。一方面，它更像是安全軟件商的自主業(yè)務(wù)，且是為了自身商業(yè)利益而開發(fā)利用的。從這個(gè)角度講，要把它當(dāng)做自主業(yè)務(wù)或商業(yè)活動(dòng)來看待，適用民商法的規(guī)范。另一方面，在相關(guān)案件里面看到，它不僅與特定社會(huì)公共利益例如消費(fèi)者利益、網(wǎng)絡(luò)安全利益等實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)，而且從用戶角度來說有助于其控制和自決，為其識(shí)別或者決定是否接收電話帶來了極大便利，所以存在復(fù)雜性。

電話號(hào)碼標(biāo)注在民法上的

正當(dāng)性問題

（一）基于民法體系角度的整體分析

電話號(hào)碼標(biāo)注作為自主業(yè)務(wù)和商業(yè)活動(dòng)，其民法正當(dāng)性評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分正反兩個(gè)方面。

首先，正面來講，即開發(fā)或應(yīng)用主體來講，應(yīng)當(dāng)適用民法上重要的兩個(gè)原理，一個(gè)原理是“法不禁止即自由”，如果它是商業(yè)活動(dòng)，則還有一個(gè)原理就是“經(jīng)營(yíng)自由”。按照這兩個(gè)原理，可以形成對(duì)開發(fā)和應(yīng)用的一種有利推定，即推定其具有形式上的正當(dāng)性。電話號(hào)碼標(biāo)注的開發(fā)和應(yīng)用具有推定的正當(dāng)性，因?yàn)橛蟹ú唤辜醋杂珊蜕虡I(yè)經(jīng)營(yíng)自由這兩個(gè)原理存在。

其次，反面來講，這種推定的正當(dāng)性，是可以被挑戰(zhàn)的，在民法上，對(duì)于他人來講，可以通過特定的違法或者侵權(quán)進(jìn)行挑戰(zhàn)，否定其正當(dāng)性。正當(dāng)性推定的否定，在民法整體體系分析上講屬于一個(gè)特殊問題。從民法上來說，電話號(hào)碼標(biāo)注從體系來講，應(yīng)先推定其具有正當(dāng)性，但是這種正當(dāng)性推定可以通過特定違法或者侵權(quán)的事實(shí)來推翻。如果挑戰(zhàn)成功，可以獲得排除非法的救濟(jì)，在構(gòu)成侵權(quán)的情況下，還可以獲得侵權(quán)救濟(jì)。在正當(dāng)性被質(zhì)疑的情況下，存在誰主張誰舉證的問題。

此外，這種關(guān)于正當(dāng)性否定的論證，由于我國(guó)的民法體系，從《民法通則》到《民法總則》采取了原則加規(guī)則的構(gòu)造，比較具有彈性。必要時(shí)，要結(jié)合不同層級(jí)的原則，比如禁止違反法律規(guī)定和公序良俗、權(quán)利義務(wù)一致、權(quán)利義務(wù)不得濫用等等，來加以分析。

（二）基于侵權(quán)責(zé)任法的具體分析

目前，我國(guó)已發(fā)生有關(guān)案件都是從侵權(quán)的角度，對(duì)電話號(hào)碼標(biāo)注的正當(dāng)性進(jìn)行了挑戰(zhàn)。所以，我們有必要直接從侵權(quán)角度，來分析這些挑戰(zhàn)是否可以成立。這些案件挑戰(zhàn)多是從隱私、名譽(yù)侵權(quán)的角度予以挑戰(zhàn)，更多的是指向一般侵權(quán)構(gòu)成問題，主要從一般的侵權(quán)規(guī)定出發(fā)，但也涉及到幫助侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)的特殊責(zé)任等問題。相關(guān)法律規(guī)定，包括《侵權(quán)責(zé)任法》第2、3、6、9、36條等。其中，第2、3、6條組合成關(guān)于一般侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定。其中，第6條最重要，“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)利，應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這里面，包括過錯(cuò)、不法、損害、因果關(guān)系4個(gè)要件。被告要證明這個(gè)案件是一般侵權(quán)，要證成不法、過錯(cuò)、損害、因果關(guān)系。其中，關(guān)于“不法”的理解，結(jié)合第2條看，侵犯那些列舉權(quán)利和法益（非窮盡列舉）的情況即為典型不法。實(shí)踐中，這類案件還可能涉及《侵權(quán)責(zé)任法》第9條關(guān)于教唆、幫助侵權(quán)的規(guī)定的適用。我們知道，電話號(hào)碼標(biāo)注有三種情況，其中一種是給用戶標(biāo)注，即開發(fā)應(yīng)用者交給第三人去任意標(biāo)注，在出現(xiàn)用戶錯(cuò)誤甚至惡意標(biāo)注時(shí)，開發(fā)應(yīng)用者可能構(gòu)成第9條的幫助別人侵權(quán)。另外，如果開發(fā)應(yīng)用是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的方式來實(shí)現(xiàn)的，我們目前這些案件通常都是這種情況，那么電話號(hào)碼標(biāo)注還會(huì)涉及到相關(guān)平臺(tái)是否應(yīng)適用第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特殊責(zé)任規(guī)則問題。

電話號(hào)碼標(biāo)注作為技術(shù)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特殊法律問題

筆者重點(diǎn)要強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)安全軟件包括電話號(hào)碼標(biāo)注在內(nèi)，其開發(fā)和應(yīng)用作為一種技術(shù)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)，存在特殊法律問題。自工業(yè)革命以來，重視科技創(chuàng)新成為各國(guó)法律制度的一個(gè)特點(diǎn)。我們今天的法律和實(shí)踐中，存在一種倡導(dǎo)技術(shù)創(chuàng)新的趨勢(shì)，在這種情況下，既存在合理促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的特殊法律制度，也存在合理照顧和容忍科技創(chuàng)新的特殊法律規(guī)則，且一直在動(dòng)態(tài)的發(fā)展中。它們對(duì)于當(dāng)前的技術(shù)創(chuàng)新案件的處理具有重要的指導(dǎo)作用。

首先，應(yīng)認(rèn)識(shí)存在科技創(chuàng)新促進(jìn)的法律制度。為了鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，采取法律措施對(duì)于技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用予以扶持。有從財(cái)產(chǎn)權(quán)角度的扶持，例如專利制度，通過授予專利促進(jìn)科技創(chuàng)新；技術(shù)合同制度也屬于財(cái)產(chǎn)扶持制度的一部分。也有從其他法律角度的扶持，例如，競(jìng)爭(zhēng)法上的扶持（對(duì)于科技創(chuàng)新競(jìng)爭(zhēng)本身的排除），消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的扶持（技術(shù)秘密的說明義務(wù)保留）、產(chǎn)品責(zé)任法的扶持（技術(shù)瑕疵問題）等等。

其次，在侵權(quán)法上，存在基于科技創(chuàng)新照顧的特殊規(guī)則。例如技術(shù)中立規(guī)則。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域中，1984年的美國(guó)索尼案就建立了“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則，其實(shí)上就是技術(shù)創(chuàng)新照顧制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面的體現(xiàn)。按照該規(guī)則，對(duì)于他人利用技術(shù)進(jìn)行侵權(quán)，只要技術(shù)開發(fā)本身不違背實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途，技術(shù)開發(fā)者或提供者原則上不構(gòu)成幫助侵權(quán)。在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展背景下，侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域出現(xiàn)了不少基于技術(shù)創(chuàng)新照顧的應(yīng)用案例。

在涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵權(quán)案件中，鼓勵(lì)和照顧科技創(chuàng)新始終是一個(gè)重要考慮。由此啟發(fā)，在具體認(rèn)定軟件開發(fā)或經(jīng)營(yíng)是否構(gòu)成侵權(quán)的時(shí)候，應(yīng)特別注重利益衡量因素，以此來斟酌不法構(gòu)成。如果軟件開發(fā)或者應(yīng)用可以落在特定的公共利益合理范圍，或者契合用戶的正當(dāng)利益（例如通信控制權(quán)）的合理范圍，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定可以構(gòu)成排除非法構(gòu)成的理由；在存在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺(tái)的情形，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，同樣情況還可援引特別法上的避風(fēng)港規(guī)則加以豁免。