民間借貸的發(fā)展催生出許多借貸擔保類型，其中較為普遍的是以房屋買賣合同擔保借貸合同的履行，即借貸雙方簽訂借貸合同后，為保障出借人債權的實現(xiàn)，雙方另外簽訂一份房屋買賣合同，并約定，若債務人到期無法償清借款，則履行買賣合同，由債權人移轉該房屋的所有權以抵償債務。對于這種新的擔保形式，有人認為其屬于讓與擔保，有學者厘清該擔保形式的特征后創(chuàng)立了“后讓與擔保”概念，也有學者認為其本質(zhì)上就屬于不動產(chǎn)抵押，但更多的學者依據(jù)該擔保形式以買賣合同擔保借貸合同之特征，稱其為“買賣型擔保”。關于買賣型擔保，學界當前較多的探討該擔保形式的有效性、法律性質(zhì)等，多從外觀上認定以買賣合同擔保借貸合同屬于通謀的虛偽表示，或者以物權法定原則否認買賣型擔保的有效性。本文欲從意思自治的角度分析，認定以這兩個角度否定買賣型擔保的效力是錯誤的。買賣型擔保符合物權法領域的意思自治原則，應當認定該擔保形式有效。

意思自治是從法律行為、行使權利的角度而言的，而私法自治的概念更為廣泛，是整個私法的原則，但兩者所表達的含義是一致的。所謂私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關系的原則”。德國學者海因·科茨指出“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權利”，即在私法上，個人可以按照自己的自由意志與他人形成權利義務關系。個人的行為自由在民法上通常是以“法律行為”來表現(xiàn)的，私法自治以法律行為為工具，而法律行為的核心是個人的意思。民法作為規(guī)范私權、保護私人利益的法律規(guī)范，其本質(zhì)上屬于私法，且民法是建立在以意思為核心的法律行為的基礎之上的，因而，意思自治原則貫穿整個民法始終。我國《民法通則》第四條所規(guī)定的民事活動遵循自愿原則，一般即認為是意思自治原則。學界一般認為我國《民法通則》的自愿原則就是意思自治原則，但從文義上來分析，二者含義實際有所不同。自愿是指不受他人強迫，是從消極意義上來表述的；意思自治是自主表達意思，是從積極的意義上來表述的。雖然我國自愿原則指向的即為私法上的意思自治原則，但從措辭上來說意思自治更符合私法底蘊。

在民法中，意思自治原則主要體現(xiàn)在契約領域，一般被稱為契約自由，即為我國《合同法》第四條之規(guī)定。意思自治原則下的契約自由是指“當事人互不強制，得按照自己的意志決定與誰締約、是否締約以及契約的內(nèi)容”。在當前融資需求旺盛的形勢下，當事人自愿訂立房屋買賣合同以擔保借貸合同，以房屋為擔保標的物，擔保債務人能按時清償債務，否則債權人便可直接獲得標的物的所有權或者就標的物優(yōu)先受償。訂立此種合同系當事人互不強制、按照自己意志締約并約定締約內(nèi)容的表現(xiàn)，從意思自治的角度看，應認可此種合同的擔保效力，并賦予此種擔保的擔保權人優(yōu)先受償權。

然而，由于契約自由僅是理論上契約關系的理想化狀態(tài)，意思自由原則在民法中亦受到諸多強制法規(guī)范的限制。因此，若要從意思自治原則角度認可并賦予買賣型擔保優(yōu)先效力，必先解決兩個問題：第一，傳統(tǒng)民法中，當行為人表示的行為故意與其真實意思不一致時，當事人的表示行為會被認為是虛偽表示而歸于無效。買賣型擔保實質(zhì)是當事人之間約定以買賣合同之外觀行擔保之目的，從意思表示的角度講，買賣合同是否屬于虛偽表示而無效？以買賣合同設定的擔保是否有效？第二，由于物權的對世性，物權法上絕大多數(shù)規(guī)范屬于強制性規(guī)范，當事人不得通過意思表示來創(chuàng)設或變更。買賣合同實質(zhì)是設立新的擔保物權的情形下，如何從物權法與意思自治的關系上認定該種擔保物權有效，且具有擔保物權的效力？

一、買賣合同是無效的通謀虛偽表示，隱藏的擔保行為有效

通謀的虛偽表示是指“表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示”，在實踐中通常表現(xiàn)為合同雙方串通締結虛假合同，如通謀虛偽買賣不動產(chǎn)。通謀的虛偽表示應具備三個要件：一是有意思表示的存在；二是表示與真意不符；三是表意人與相對人通謀。從效力上來講，通謀的虛偽表示是無效的。有觀點認為買賣型擔保中，當事人僅具有買賣合同的外觀，真實的意思是以買賣房屋作為債務人按時履約的保障，表意人與相對人通謀締結僅有買賣之表示卻無買賣之意思的虛假合同，符合通謀的虛偽表示之要件，應當認定該合同無效，亦不生擔保的效力。但本文并不認可此觀點。

首先，“合同解釋的目的，在于探究當事人的真意”。當事人簽訂的擔保型買賣合同，買方并無支付房屋價款的意思，賣方的意思亦非“出賣”房屋，而是無法償還借款時以房屋“抵債”。在債務人不能清償借款的條件下，雙方對轉移房屋所有權的意思是真實的，但其物權變動的原因是“以物抵債”，而不是房屋買賣。由此可看出，當事人的真實意思并非使買賣合同產(chǎn)生買賣房屋的效力，而是意圖借買賣合同的外殼轉移房屋所有權抵償債務。若外部的表示行為并非當事人的真意，強行認可外部表示行為而不顧當事人的真實意思，是與私法自治原則相違背的。

其次，當事人均通過表示行為使對方探知到自己“不買”、“不賣”之真意，對于合同雙方，從表示的效果上講，表示與意思應當認為是一致的。在互相知曉對方真實意思的情況下，雙方約定以買賣行為隱藏擔保意思，是符合通謀虛偽的意思表示之內(nèi)涵的。但是，通謀虛偽的合同無效應當是指表面上的買賣合同無效，其內(nèi)部的隱藏行為并不一定歸于無效。從反面論證這個問題：若將雙方之間的契約認定為買賣合同，債務人不能履行債務時，債權人勢必會要求直接依照約定履行此買賣合同。這也是當前司法實務中，買賣型擔保糾紛之所在。由于買賣合同并不適用擔保法中流質(zhì)（押）禁令，債權人可以不經(jīng)任何清算程序直接取得標的物的所有權。由于標的物房屋的價值大且在當前市場環(huán)境中價格呈看漲形勢，若是認定雙方之間的買賣合同效力，勢必產(chǎn)生暴利行為，使得債務人及其他債權人的權益無法保障。相反，若肯定雙方之間隱藏的擔保行為有效，則債權人實現(xiàn)債權應當經(jīng)過一定的清算程序，既能使債權人實現(xiàn)債權，亦不會損害債務人的利益。這也是《民間借貸司法解釋》第24條認定雙方并非買賣關系的立場之體現(xiàn)。因此，應認定表面的買賣行為無效，隱藏的擔保行為有效。

對于這一現(xiàn)象的分析，我們也可以從讓與擔保理論的發(fā)展中得到啟示。在實務中，讓與擔保也是以買賣標的物的形式出現(xiàn)的，在論證讓與擔保有效性時，通謀的虛偽表示理論即已被廣泛討論。學界經(jīng)歷了從以通謀的虛偽表示否定讓與擔保的效力到認定讓與擔保不因通謀的虛偽表示無效這一漫長的過程。謝在全教授認為：“實則當事人之間并無買賣之法效意思，可見自登記原因之‘買賣’以觀，確系雙方通謀虛偽之意思表示，唯其間隱藏有為擔保債務之清償，而信托的將權利轉移于擔保權人之讓與擔保契約”?？梢?，讓與擔保中表面的買賣合同是無效的，但實際隱藏其中的讓與擔保契約是有效的。與此同理，買賣型擔保表面的買賣合同不生買賣之效力，應歸于無效，而實際隱藏其中的擔保契約則是有效的。

最后，我國并無相關通謀的虛偽表示之規(guī)定，《合同法》與之最為接近的概念是第五十二條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”。但是，擔保型買賣合同雙方通過買賣合同的形式為債權設立擔保，并未對國家、集體或第三人的利益造成損害，法律亦并無明文規(guī)定禁止此種行為，著實談不上隱藏的擔保行為屬于非法目的。因此，能否以我國法律未規(guī)定的理論，肯定買賣合同而否定實際擔保的效力？本文的立場是否定的。

二、擔保物權與意思自治原則的沖突與協(xié)調(diào)

物權法定主義作為物權法的基本原則，限制當事人依據(jù)自己的意愿創(chuàng)設或變更物權的種類及內(nèi)容。意思自治原則作為民法的基本原則應如何在物權法中得以體現(xiàn)，是推崇意思自由？還是主張意思自治限制？正如學者所言，我們應當辯證的看待物權法定主義與意思自治原則之間的關系，二者既有沖突，也有相互協(xié)調(diào)之處。

由于物權是權利人直接支配特定物、排除他人干涉并享有其利益的權利，因而物權法上絕大多數(shù)規(guī)范均屬于強制性規(guī)范，當事人必須無條件適用，而不能通過意思表示來變更，這便是物權法定主義與意思自治原則之間的沖突之處。具體在擔保法領域，當事人必須按照法律規(guī)定的要件設立擔保物權。例如，在不動產(chǎn)上設立抵押權，當事人之間必須簽訂不動產(chǎn)抵押合同并進行不動產(chǎn)抵押登記，不動產(chǎn)上的抵押權方能生效。當事人不得依據(jù)自己的意愿不進行不動產(chǎn)抵押權登記，否則不動產(chǎn)抵押權便不成立，當事人之間僅能依靠抵押合同對相對人形成債權約束力，而非擔保物權的約束效力。這一點也是部分學者否定買賣型擔保以及買賣型擔保的物權效力的依據(jù)。買賣型擔保并非我國物權法中明確規(guī)定的擔保物權類型，有觀點由此認為買賣型擔保屬于當事人之間創(chuàng)設的擔保物權，依據(jù)我國物權法定原則之規(guī)定，買賣型擔保應當無效，自然不產(chǎn)生擔保物權的效力。此種觀點依據(jù)我國現(xiàn)有規(guī)定進行分析，從嚴格遵守現(xiàn)有立法的角度來說并無不可，但從物權法定原則與意思自治原則關系的協(xié)調(diào)角度來說，此觀點并不可取。

依照物權法定原則，擔保物權的種類必須法定，那是否以買賣型擔保為代表的新型擔保物權就沒有存在空間呢？在物權法領域，物權法定主義與物權的強制性規(guī)范并不意味著物權法排除了意思自治在物權法領域的規(guī)范作用，畢竟“物權法定和意思自治是解讀整部物權法的兩把重要鑰匙” ，二者缺一不可?！叭粽f所有權和用益物權更具有被‘管制’的色彩，擔保物權則應具有更強的自治品格。立法者應擯棄‘管制排除自治’的傳統(tǒng)定式思維，為私法自治和契約自由開放更大的空間。”從現(xiàn)有擔保物權體系上來說，當事人有經(jīng)由約定創(chuàng)設物權法沒有規(guī)定的擔保物權的空間。

我國《物權法》以抵押權、質(zhì)權及留置權形成一個統(tǒng)一的擔保物權體系。雖然這些擔保物權均是以擔保債權實現(xiàn)為目的，但三者之間存在很大的差異性：從權利外觀而言，抵押權權利人不占有抵押物，而質(zhì)權及留置權均以權利人對擔保物的占有為成立要件；從設定方式上而言，留置權是法定擔保物權，由合法占有擔保物的債權人對擔保物單方面留置，但抵押權及質(zhì)權均需雙方當事人約定設立擔保；從公示要求上，不動產(chǎn)抵押權及部分權利質(zhì)權以登記為生效要件，以特殊動產(chǎn)設定抵押權及部分權利質(zhì)權以登記為對抗要件，而留置權并不需要進行登記。上述的典型擔保物權除具有擔保債權實現(xiàn)這一目的相同外，其內(nèi)部的成立要件上差異性都極為顯著，并無一個特定的公式來抽象出上述典型擔保物權的共同屬性，也就無法設立一個統(tǒng)一的標準來判斷某種“權利”是否是擔保物權。這也就為當事人約定擔保債權實現(xiàn)的方式留下了意思自治的理論空間。

且隨著社會經(jīng)濟及理論學說的發(fā)展，物權法定主義與意思自治原則的關系并非沖突加劇，而是愈加協(xié)調(diào)。在擔保物權領域，具體表現(xiàn)在意思自治協(xié)助物權法克服物權法定主義的僵化，使得擔保物權機能強化及擔保形態(tài)多樣化。由于立法的局限性，法律所規(guī)定的物權形式及內(nèi)容無法適應社會經(jīng)濟的發(fā)展需求，傳統(tǒng)物權無可避免的陷入僵化局面。債權人為了確保債權人借出的錢款順利收回，為實現(xiàn)債權而奮斗，使得越來越多的新的擔保類型出現(xiàn)。若固守陳舊的立法，新的擔保類型無法得到認可及保障，會導致僵化的物權體系阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展。而意思自治原則體現(xiàn)了對當事人自我努力實現(xiàn)債權的尊重，一定程度上認可新的擔保類型，不僅能最大程度上發(fā)揮物的擔保效用，更能激發(fā)當事人在民事活動中自我保護的積極性，促進社會經(jīng)濟安全、健康的發(fā)展。

從擔保物權的發(fā)展上看，擔保物權體系是隨著社會實踐的發(fā)展而不斷變化發(fā)展的。已有民法典的國家如德國、日本、法國，在民法典上設定擔保物權體系之外，還以單行法規(guī)的形式承認當事人之間創(chuàng)設的新的擔保形態(tài)，如讓與擔保、所有權保留、假登記擔保等，以此適應市場經(jīng)濟形勢下資金融通及市場交易安全的需要。我國亦從最初1986年民法通則規(guī)定抵押權、留置權制度，到1995年適應市場交易的需求在《擔保法》中增加質(zhì)權，并在隨后的司法解釋中增加反擔保形式，乃至我國現(xiàn)行的《物權法》規(guī)定最高額抵押、浮動抵押等擔保形式，均表明我國擔保物權是適應社會實踐的發(fā)展，不斷發(fā)展、擴大擔保物權體系的。隨著經(jīng)濟交易實踐的發(fā)展，不斷涌出新的擔保形態(tài)，如本文所探討的買賣型擔保，也應當經(jīng)由法律認可，被正式納入我國的擔保物權體系。

擔保制度的構建是為了充分發(fā)揮物的融資效益，積極促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。若是一成不變的固守陳舊的擔保體系，是無法滿足社會經(jīng)濟發(fā)展需求的。從上文對我國擔保體系的構成及擴大發(fā)展之分析可看出，雖然我國物權法奉行物權法定主義，但意思自治原則在我國物權法領域之中仍有一定的適用空間。買賣型擔保不同于我國物權法規(guī)定的擔保物權種類，其屬于一種新型的非典型擔保形式。雖說買賣型擔保在我國尚屬新類型，但實際上，買賣型擔保的本質(zhì)是代物清償之預約，其與日本的假登記擔保相類似。日本的假登記擔保是指為了擔保債務之履行，雙方當事人簽訂代物清償或代物清償之預約協(xié)議，并將該協(xié)議進行假登記，當債務人如期履行債務時，債權人可移轉約定的債務人之特定財產(chǎn)進行清償?shù)囊环N擔保類型。作為日本三大非典型擔保物權之一，日本經(jīng)歷數(shù)十年的研究論證，終于以特別法的形式將代物清償或代物清償之預約經(jīng)過假登記后予以肯認，是日本擔保物權體系響應社會發(fā)展需求之極大體現(xiàn)。在我國制定《物權法》之時，也有諸多學者討論是否應承認非典型擔保的法律地位。頒行的《物權法》為了物權法定擔保體系的完整，舍棄了非典型擔保物權。但本文認為，非典型擔保在實現(xiàn)“物盡其用”及促進社會融資發(fā)展方面有不可或缺的作用，與其任由其自生自滅使得民間借貸風險增大，不如仿照日本以司法解釋或者特別法的形式，明確非典型擔保的法律地位，正確規(guī)范及引導民間借貸活動中出現(xiàn)的擔保類型。

綜上，本文論證了買賣型擔保符合意思自治原則之內(nèi)涵，并分析了買賣型擔保不因通謀的虛偽表示而無效，且在當前我國物權法定主義環(huán)境下，適度緩和物權法定原則，肯認買賣型擔保的法律地位才是應取之道。

（作者單位：華南理工大學法學院）