李志鍇

我國俱樂部與職業(yè)運動員法律關(guān)系的困境與出路
——以從屬性理論為視角

李志鍇

長期以來對職業(yè)運動員勞動者身份的爭議，實際是俱樂部留人體制與我國《勞動法》存在沖突，并缺乏相應(yīng)的利益補(bǔ)償機(jī)制所致。在“資強(qiáng)勞弱”的思維模式下，我國判斷勞動關(guān)系采用的從屬性理論僅包含“是否”一重，只存在不保護(hù)和全保護(hù)2種選擇，并不考慮勞資雙方實際力量的對比。然而，從屬性并不是僵化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是一直在隨著社會變化而發(fā)展。既要實現(xiàn)擴(kuò)大勞動保護(hù)范圍又要避免不公平，就必須對勞資雙方實際力量的變化給予回應(yīng)，德國法上“類雇員”只享受有限勞動法保護(hù)等制度安排正是基于勞資利益均衡的考慮。優(yōu)秀職業(yè)運動員的不可替代性降低了其人格依附的必要性，可能出現(xiàn)只存在經(jīng)濟(jì)從屬性而無人格從屬性等情況。當(dāng)一個俱樂部想從其他俱樂部獲得優(yōu)秀職業(yè)運動員時，實際就是想獲得這種不可替代性，并占有其他俱樂部的前期投入。我國勞動法對職業(yè)競技體育中勞資雙方的力量變化和訴求缺乏回應(yīng)，導(dǎo)致利益安排失衡，勞資談判體系的孱弱、資本的介入和強(qiáng)勢的行政機(jī)構(gòu)則進(jìn)一步加劇了沖突。應(yīng)當(dāng)將《勞動法》與《體育法》相結(jié)合，構(gòu)建包含“是否”和“強(qiáng)弱”相結(jié)合的從屬性理論雙重判定模式，以保證體育市場的公正性，實現(xiàn)人才的有序流動和勞資共贏。

職業(yè)運動員；俱樂部；從屬性；權(quán)利平衡

2015年，張梓健等足球職業(yè)運動員要求與沈陽東進(jìn)足球俱樂部解除合同，勞動仲裁委認(rèn)為不屬于勞動仲裁受案范圍，一審法院認(rèn)為雙方已約定了仲裁條款不屬于法院管轄，2016年二審法院則以該案屬于勞動糾紛案件將案件發(fā)回重審[1]。該案一波三折，歷經(jīng)近2年的時間又重新回到起點，案件的核心問題是職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系，這與2014年引發(fā)廣泛爭議的籃球職業(yè)運動員吳冠希與奧神職業(yè)籃球俱樂部糾紛相似。在討論職業(yè)運動員與俱樂部法律關(guān)系的同時，應(yīng)當(dāng)反思目前俱樂部留人機(jī)制與我國勞動法法律體系間是否存在沖突。因此，本文試圖以《勞動法》與《體育法》相結(jié)合的視角，通過對從屬性理論的進(jìn)一步解釋探討問題的解決之道。

1 理論分歧

1.1 對職業(yè)運動員與俱樂部關(guān)系的認(rèn)識分歧

原勞動部于1992年頒布的《關(guān)于界定文藝工作者、運動員、藝徒概念的通知》規(guī)定，“運動員，系指專門從事某項體育運動訓(xùn)練和參加比賽的人員”。我國運動員包括職業(yè)運動員、業(yè)余運動員和事業(yè)編制中的專業(yè)運動員。在建國后相當(dāng)長時間的計劃經(jīng)濟(jì)時期，我國只有編制內(nèi)的運動員和業(yè)余運動員，職業(yè)運動員是我國體育市場化、職業(yè)化和產(chǎn)業(yè)化后產(chǎn)生的概念。我國法律并未對職業(yè)運動員進(jìn)行明確的定義，職業(yè)運動員主要是指從事現(xiàn)代職業(yè)運動比賽，并以其為主要職業(yè)的運動員，具備經(jīng)過體育行政管理部門批準(zhǔn)注冊、與俱樂部建立合同關(guān)系和以體育運動為主要謀生手段等3個基本特點[2]。

理論界對職業(yè)運動員身份一直存在爭議，相應(yīng)的糾紛層出不窮，如吳冠希事件、張琦事件、馬健事件等。當(dāng)前主要有兩派理論：一派認(rèn)為，職業(yè)運動員屬于勞動者，雙方為勞動關(guān)系；另一派認(rèn)為，職業(yè)運動存在特殊性，職業(yè)運動員的從屬性較低，雙方應(yīng)為《合同法》規(guī)定的雇傭關(guān)系。目前，主張雇傭關(guān)系的學(xué)者視角集中在足球、籃球特定領(lǐng)域。根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)分類大典（2015版）》第2-11-01-03條規(guī)定，運動員系“從事球類、田徑、體操、游泳、棋牌類等運動項目訓(xùn)練和比賽的專業(yè)人員”。職業(yè)運動員的范圍顯然不限于足球、籃球，若按照雇傭關(guān)系理論，則所有的職業(yè)運動員都不受《勞動法》保護(hù)，這顯然損害了廣大職業(yè)運動員的利益，也與常識不符。因此，主張勞動關(guān)系的逐漸成為通說[3]。

1.2 職業(yè)運動員與俱樂部關(guān)系認(rèn)識分歧的實質(zhì)

不容忽視的是，雇傭關(guān)系派反對勞動關(guān)系的一個重要理由是客觀存在的，既按照勞動合同法的規(guī)定有可能使轉(zhuǎn)會制度、FIFA的管理體制形同虛設(shè)，俱樂部的利益無法得到保護(hù)[4]。雇傭關(guān)系派列舉的觀點包括：《勞動法》第3條規(guī)定，“勞動者有選擇職業(yè)的權(quán)利”，俱樂部可以派遣職業(yè)運動員去其他單位工作，但是無權(quán)要求職業(yè)運動員與其他俱樂部簽訂合同；《勞動合同法》第37條規(guī)定，勞動者提前30日通知用人單位便可單方解除勞動合同，轉(zhuǎn)會費存在的客觀基礎(chǔ)便會喪失；《勞動合同法實施條例》第16條將損失限制在有限的直接損失內(nèi)等。筆者認(rèn)為，雇傭關(guān)系派的論據(jù)恰恰體現(xiàn)了其主要的顧慮，換而言之，雇傭關(guān)系派提出的實際問題是：“在現(xiàn)行勞動法框架下，職業(yè)運動員與俱樂部間是否存在利益安排失衡”。

2 從屬性理論視野下的職業(yè)運動員身份判定

2.1 從屬性理論的歷史與現(xiàn)狀

以德國為代表的國家采用從屬性理論，將勞動者定義為“不獨立的、由他人決定而給付勞動的人是勞動者”[5]，勞動者在人身、財產(chǎn)上與雇主之間存在從屬性的關(guān)系是判斷勞動關(guān)系的基本依據(jù)。英美法采用的是依附性理論，該理論認(rèn)為，勞動關(guān)系當(dāng)中除了契約關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系外，還附著人身關(guān)系，這是基于勞動力和勞動者的身體不可分割決定的，這構(gòu)成了勞動者依附理論的基礎(chǔ)。依附性理論本質(zhì)上與從屬性理論內(nèi)在契合。通說認(rèn)為，“從屬性”是判斷勞動者的基礎(chǔ)，并采取人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)[6]。人格從屬性是判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)，指勞動者對雇主存在依附關(guān)系，受雇主支配與管理。經(jīng)濟(jì)從屬性是指，勞動者按照雇主命令提供勞動后可以獲得報酬，并為其主要收入來源。

事實上，從屬性理論一直在隨著社會發(fā)展而變化。以德國法為例，20世紀(jì)初，德國帝國勞動法院曾經(jīng)認(rèn)為勞動關(guān)系的核心應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)從屬性，但是后來人們便認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)從屬性既不是勞動關(guān)系的必要條件，也不是充分條件[7]。隨后，以人格從屬性為核心的勞動關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)在德國得到確立并沿用至今。但是，單以人格從屬性為核心的勞動關(guān)系判斷方式也存在問題。因為一方面不同勞動關(guān)系中人格從屬性強(qiáng)弱有別，更存在只有經(jīng)濟(jì)從屬性而無人格從屬性的“類雇員”；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展打破了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的時間和空間，對傳統(tǒng)勞動法提出了新的要求。死守傳統(tǒng)的判斷方式顯然不合時宜，德國應(yīng)對之法包括以下3個方面。首先，根據(jù)部分勞動者從屬性減弱的事實，排除其特定的權(quán)利，如德國企業(yè)組織法和勞動時間條例不適用于高級職員，德國解雇保護(hù)法不適用于企業(yè)負(fù)責(zé)人、經(jīng)理等有人事雇傭權(quán)和人事解雇權(quán)的人[8]。其次，采取解除管制的途徑，減低勞動保護(hù)法的水準(zhǔn)，提高勞資自治水平，促使勞動契約制度彈性符合現(xiàn)實的多樣性[9]。最后，靈活運用從屬性理論，既擴(kuò)大勞動保護(hù)范圍又避免不公平，如認(rèn)定只有經(jīng)濟(jì)從屬性的“類雇員”不是勞動者，但是可以享受一定的勞動法保護(hù)[5]。從屬性理論發(fā)展的原因是，現(xiàn)代勞動方式從傳統(tǒng)的工廠式勞動方式向多樣化勞動方式轉(zhuǎn)變，更重要的是，應(yīng)當(dāng)對勞資之間實力對比的現(xiàn)實情況予以回應(yīng)，判斷從屬性不但需要判斷“是否”，還應(yīng)當(dāng)考察其“強(qiáng)弱”。

2.2 我國從屬性理論的運用與“資強(qiáng)勞弱”的思維定式

我國勞動法并未對勞動者進(jìn)行定義，而是采用列舉式的方式確定勞動者概念的外延。根據(jù)2005年勞動與社會保障部頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條規(guī)定，只要勞資雙方具備相應(yīng)的主體資格，“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”，并且勞動者的勞動構(gòu)成用人單位業(yè)務(wù)的一部分，便可視為勞動關(guān)系成立。服從規(guī)章制度、從事用人單位安排和勞動構(gòu)成用人單位業(yè)務(wù)一部分都屬于人格從屬性，以“用人”為核心的人格從屬性是我國勞動關(guān)系判斷的基礎(chǔ)。此外，我國不存在“類雇員”的概念，經(jīng)濟(jì)從屬性在我國并不是一個獨立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國對從屬性的認(rèn)識有濃重的傳統(tǒng)工廠式特征，在傳統(tǒng)工廠時代，勞動者完全融入組織并受雇主控制，勞動者體現(xiàn)極強(qiáng)的人格從屬性?！坝萌藛挝弧币辉~，便隱含著過去計劃經(jīng)濟(jì)時代管理著勞動者生老病死的歷史印象。

在如此強(qiáng)的人格從屬性下，勞動者幾乎沒有議價的能力，必須傾向勞動者并嚴(yán)格約束雇主。基于這樣的認(rèn)識，我國《勞動合同法》一方面在立法安排上偏向勞動者，對勞動者大力實施保護(hù)，給予勞動者寬松的單方解除勞動合同的權(quán)利；另一方面，嚴(yán)格地限制了用人單位的權(quán)利，對違約金、用人單位解除勞動合同的條件等進(jìn)行了嚴(yán)厲的限制。當(dāng)然，我國《勞動合同法》如此向勞動者傾斜亦有特定歷史背景。改革開放之初，我國勞動保護(hù)薄弱，勞動力供給充足而資本缺乏，因此資本獲得了充分的議價權(quán)，形成了“資強(qiáng)勞弱”的格局并深入人心。2007年，有媒體報道山西部分磚廠對農(nóng)民工實施非法拘禁，非法收買和使用童工、智障人員，強(qiáng)迫他們從事長時間、無報酬勞動，此事經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)酵成為轟動全國的山西“黑磚窯事件”。當(dāng)時《勞動合同法草案》仍然在膠著中，各方對服務(wù)期、就業(yè)限制等無法達(dá)成妥協(xié)，山西“黑磚窯事件”的殘酷對社會和全國人大產(chǎn)生了極大的刺激，使得原本在僵持中的《勞動合同法》在當(dāng)年便以全票通過[10]?！昂诖u窯”事件在促成《勞動合同法》通過的同時，也大大膨脹了“勞善資惡”的思維定式[11]。在傳統(tǒng)的工廠大生產(chǎn)中，工人被化為生產(chǎn)線上的零件，對勞動者實施傾斜性保護(hù)是正當(dāng)?shù)?，但是就此認(rèn)為所有的勞動關(guān)系都是如此顯然有失公允。

2.3 “資強(qiáng)勞弱”思維定式下我國職業(yè)運動員勞動者身份的認(rèn)定

依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，職業(yè)運動員只要加入俱樂部，服從俱樂部的規(guī)章制度和管理安排，其參加比賽構(gòu)成俱樂部經(jīng)營活動的一部分并從俱樂部獲得報酬，便符合人格從屬性的判定標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定勞動關(guān)系。此外，2016年7月，人社部等聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)職業(yè)俱樂部勞動保障管理的意見》明確指出：“俱樂部應(yīng)與球員等勞動者依法簽訂勞動合同”，肯定了俱樂部與球員間的勞動關(guān)系。在我國現(xiàn)行的聯(lián)賽體制下，判定職業(yè)運動員的勞動者身份并不困難。然而，“現(xiàn)代立法其實質(zhì)是一個利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達(dá)的交涉過程，在這一過程中立法者旨在追求實現(xiàn)利益平衡”[12]。和諧的勞資關(guān)系有賴于勞資雙方的利益平衡，在解決了我國職業(yè)運動員的勞動者身份判定后，需要進(jìn)一步思考“資強(qiáng)勞弱”的慣性思維是否與我國當(dāng)前的職業(yè)體育發(fā)展相適應(yīng)，俱樂部與職業(yè)運動員的利益是否平衡。

雖然，我國勞動法采用從屬性理論，但是“資強(qiáng)勞弱”的思維慣性下并不關(guān)注勞資雙方實力的平衡?！皠趧雍贤⒎〞r，立法部門面臨的是一個非常抽象的命題，可以簡單地以‘強(qiáng)資本、弱勞動’來闡述一切問題?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝坏慕夤蜋?quán)做出了極其嚴(yán)厲的規(guī)定，而對勞動者的辭職權(quán)做出了異常寬松的制度安排，企業(yè)幾乎沒有留人的手段?！盵13]俱樂部給予職業(yè)運動員地位和自主權(quán)，部分職業(yè)運動員在俱樂部內(nèi)有較大的權(quán)力和重大的影響，《勞動法》對類似從屬性的變化并未予以認(rèn)定。此外，優(yōu)秀職業(yè)運動員的發(fā)掘、培養(yǎng)和鍛煉需要時間、金錢的投入，還要面對淘汰的風(fēng)險，技戰(zhàn)術(shù)體系和團(tuán)隊搭建培養(yǎng)也需要很大的投入。在信息為王，關(guān)注度和瀏覽量便是財富的時代，俱樂部會將財富集中到王牌選手身上以爭取產(chǎn)生光環(huán)效應(yīng)。上述大量的前期投入產(chǎn)生了資本沉淀，《勞動合同法》對俱樂部可追討的直接損失進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，俱樂部對此難免會心存恐懼。

3 對我國職業(yè)運動員從屬性及相關(guān)問題的思考

3.1 職業(yè)運動員的不可替代性與從屬性

競技體育有其自身的特點，第1名和第2名的待遇往往天壤之別，甚至存在“贏者通吃”的情況。相較于普通職業(yè)運動員，明星職業(yè)運動員給俱樂部帶來了關(guān)注度、贊助等外部效益可以達(dá)幾何倍數(shù)。競技體育比賽的特點決定了可以上場的人員的名額是限定的，有天賦、有能力的職業(yè)運動員畢竟是有限的，屬于稀缺的優(yōu)質(zhì)資源。相關(guān)案例多集中在籃球、足球領(lǐng)域，只是因為這些領(lǐng)域市場化程度高、資本密集，其他運動領(lǐng)域爭議見報較少是因為其職業(yè)化水平低。優(yōu)秀運動員的稀缺性在體制內(nèi)也是一樣的，歷次全運會背后各省激勵的金牌斗爭和對優(yōu)秀運動員的爭奪正是因為優(yōu)秀運動員的稀缺性。因為歷史和體制的原因，并不能簡單地將大量編制內(nèi)運動員的身份關(guān)系全部視為勞動關(guān)系，但是這并不影響優(yōu)秀運動員的難以替代性。在我國目前的職業(yè)體育環(huán)境下，保護(hù)職業(yè)運動員的勞動者權(quán)益是正當(dāng)?shù)模鞘欠癖Ｗo(hù)與保護(hù)的程度及其法益相稱性并非同一法律問題。

“資強(qiáng)勞弱”背后的供給原理是資本較少而勞動力眾多，勞動者在選擇工作時可替代的選項較少，而資本可以選擇的勞動者較多，這便形成了資本的強(qiáng)勢?？商娲允菢?gòu)成人格從屬性的重要基礎(chǔ)，如果勞動者是可以被輕易替代，那么勞動者為了生存就不得不依賴于雇主，形成強(qiáng)烈的人格從屬性，并任由雇主壓低勞動條件。但是，如果勞動者是不可替代的，那么勞資雙方的“強(qiáng)弱”對比便會轉(zhuǎn)化，勞動者的人格從屬性會降低，勞資雙方更有可能形成彼此依賴的關(guān)系。勞動者對雇主的依附性越強(qiáng)，勞動法保護(hù)的力度就應(yīng)當(dāng)越大。相對的，勞動者對雇主的依附性越弱，勞動法保護(hù)的必要性便會越弱。越是在開放的職業(yè)運動領(lǐng)域，優(yōu)秀運動員的不可替代性的價值就越明顯，正是因為這種不可替代性使得各俱樂部愿意出天價與運動員簽訂合同，同樣也是因為這種不可替代性使得俱樂部懼怕優(yōu)秀運動員的流失。職業(yè)運動員的人格從屬性與其不可替代性有關(guān)，優(yōu)秀職業(yè)運動員的不可替代性減低了其人格依附的必要性，在適當(dāng)?shù)氖袌霏h(huán)境下可能只存在經(jīng)濟(jì)從屬性，而無人格從屬性。當(dāng)一個俱樂部想從其他俱樂部獲得優(yōu)秀職業(yè)運動員時，實際就是想獲得這種不可替代性。不同俱樂部之間存在爭奪優(yōu)秀職業(yè)運動員的“資資矛盾”，當(dāng)一個俱樂部想獲得其他俱樂部辛苦培養(yǎng)的職業(yè)運動員時，正常的方法是與原用人俱樂部談判并支付相應(yīng)的對價補(bǔ)償。但是，當(dāng)職業(yè)運動員有單方解除合同的權(quán)利時，想挖人的俱樂部便不需要再與原用人俱樂部談判，而只需要將職業(yè)運動員推向前臺，將俱樂部間挖人的“資資矛盾”轉(zhuǎn)化為名義上維護(hù)職業(yè)運動員勞動自由權(quán)利的“勞資矛盾”，便可獲得法律和輿論的支持，最終合法占有原用人俱樂部的前期投入。受制于聯(lián)賽體制和同行制約，我國未出現(xiàn)大規(guī)模職業(yè)運動員解除合同的跳槽現(xiàn)象，但是這種默契缺乏勞動法的支持，并容易形成權(quán)力壟斷。如2014年吳冠希與奧神俱樂部糾紛案，雖然吳冠希依據(jù)勞動法解除了勞動合同關(guān)系，但是中國藍(lán)協(xié)稱吳冠希注冊手續(xù)不全，使吳冠希喪失了參加2014—2015年聯(lián)賽的機(jī)會?？陀^地說，這樣的結(jié)果對任何人都沒有益處，既損害了籃協(xié)、職業(yè)運動員團(tuán)隊和俱樂部之間的相互信任，又降低了外界對整個籃球行業(yè)的評價。

3.2 勞動者合同解除權(quán)與俱樂部人才培養(yǎng)回報權(quán)的均衡性

我國《勞動法》中，勞動者的原型與傳統(tǒng)的工廠工人相接近，在傳統(tǒng)的工廠勞動中，用人單位可以對勞動者進(jìn)行流水線式的培訓(xùn)，時間和投入有限，相應(yīng)成本可以很快被消化。因此，我國《勞動法》對違約金等進(jìn)行嚴(yán)格限制，避免用人單位借此要挾勞動者并獲取不正當(dāng)?shù)睦?。但是，?yōu)秀職業(yè)運動員需要挑選、培養(yǎng)和逐步成長的過程，這個過程當(dāng)中需要俱樂部不斷地投入。優(yōu)秀運動員具有天賦高、培養(yǎng)時間長、投資風(fēng)險成本大、投資風(fēng)險高等特點，這造就了運動員職業(yè)勞動技能的稀缺性[14-16]。職業(yè)運動員與俱樂部的關(guān)系不同于傳統(tǒng)的工廠式勞作，其關(guān)系更傾向于合作共贏，職業(yè)運動員的經(jīng)濟(jì)從屬性較之人格從屬性更明顯。職業(yè)運動員合同解除權(quán)與俱樂部人才培養(yǎng)回報權(quán)并不矛盾，職業(yè)運動員有權(quán)依法解除勞動合同，但是其同樣應(yīng)當(dāng)遵守契約、職業(yè)道德和行業(yè)規(guī)范。勞動合同本質(zhì)上是契約，美國職業(yè)籃球比賽的球員要在沒有合約或合約已滿后才能找新球隊，相應(yīng)約束以狹義保護(hù)的視角而言是限制了球員合同解除權(quán)，但是其維護(hù)了賽事的良性發(fā)展，符合全體球員的整體和長遠(yuǎn)利益。不考慮職業(yè)運動員從屬性的“強(qiáng)弱”和勞資利益平衡的“一刀切”式的保護(hù)行為是過度保護(hù)行為，并不符合全體職業(yè)運動員的利益。應(yīng)當(dāng)跳出狹義保護(hù)的視角，以職業(yè)體育整體性和職業(yè)運動員的流動性認(rèn)識職業(yè)運動員利益，實現(xiàn)勞資權(quán)利均衡。

在職業(yè)體育領(lǐng)域，任意解除權(quán)在損害俱樂部利益的同時，變相損害了職業(yè)運動員的利益。我國《勞動法》在給予勞動者寬松的合同解除權(quán)的同時，嚴(yán)格限制用人單位的合同解除權(quán)，會對競技體育行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生如下反向效果。俱樂部越難解除與職業(yè)運動員的關(guān)系，俱樂部就越愿意雇傭成熟、優(yōu)秀的職業(yè)運動員，越不愿意承擔(dān)合同解除不能的風(fēng)險來培養(yǎng)新人，新人就越難成長。在資金充裕的情況下，聘請外援的成效顯然快過新人培養(yǎng)，然而外援的強(qiáng)大僅是一個俱樂部的強(qiáng)大，并非競技體育行業(yè)的強(qiáng)大，沒有人才梯隊的建設(shè)就不會有行業(yè)長遠(yuǎn)的發(fā)展。資本本無善惡，逐利為其天性。越是熱門的體育賽事其資本運作越發(fā)達(dá)，資本驅(qū)動對職業(yè)運動員流動產(chǎn)生重要影響。2016年，中國各足球俱樂部紛紛一擲千金，國內(nèi)本土球員轉(zhuǎn)會費出現(xiàn)從未有過的天價，暴增到8 000萬人民幣[17]，球員轉(zhuǎn)會費的一路水漲船高的主要原因是恒大、淘寶等資本加入足球市場。

3.3 職業(yè)體育集體談判的必要性及其缺失

以從屬性的角度，集體談判能夠聚集勞動者的力量，通過團(tuán)結(jié)的方式將原來個人對企業(yè)的“資強(qiáng)勞弱”變?yōu)閳F(tuán)體對企業(yè)的“勞資平等”，降低了勞動者的依附性，使其能夠真正表達(dá)自己的意思?？紤]到不同行業(yè)存在巨大差異和當(dāng)事人復(fù)雜的利益需求，世界各國都提倡通過集體談判確定勞動基準(zhǔn)與合同條款，《世界勞工組織公約》和我國《勞動合同法》都有明確規(guī)定。政府俘虜理論指出，政府對經(jīng)濟(jì)的介入不可避免地形成政府自身利益，并容易被相應(yīng)利益集團(tuán)俘虜，因此讓勞資雙方自行決定既符合市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則，又有利于避免“政府失靈”。

職業(yè)運動員與俱樂部之間處于微妙的利益格局當(dāng)中。一方面，基于人性的特點，各主體都盡量爭取自己的利益最大化，沖突不可避免；另一方面，職業(yè)運動員和俱樂部處于同一個競技體育行業(yè)之中，在與同行、其他競技體育行業(yè)爭奪市場資源時雙方利益又是共同的，過多的沖突、丑聞將造成不良的社會觀感，損害行業(yè)利益。集體合同的有效簽訂有賴于成熟的工會與雇主協(xié)會，這些集體組織既具備相應(yīng)的威信，能夠代表其團(tuán)體利益，也有成熟的談判技巧和決斷能力。遺憾的是，我國至今尚未建立專門的職業(yè)運動員工會，缺乏罷工權(quán)的法律依據(jù)，工會行政化問題明顯難以獨立承擔(dān)勞資博弈的重?fù)?dān)。俱樂部首先要面對的談判對象并非勞工組織，或者說，勞工組織在相當(dāng)長的時間內(nèi)不會成為其主要問題。職業(yè)體育集體談判體系的孱弱迫使政府介入，而政府的不當(dāng)介入又抑制勞資談判，進(jìn)而陷入只能不斷加強(qiáng)行政管制的漩渦。

3.4 體育行政權(quán)的介入及其替代性

因為信息不對稱、壟斷等因素，體育市場可能存在“市場失靈”，妨礙俱樂部與職業(yè)運動員正常行使權(quán)利，因此需要政府進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)和調(diào)控。在舉國體制時代，我國體育行業(yè)的管理主要靠行政管制完成，以行政管制為主導(dǎo)的統(tǒng)合式政府管理模式沿用至今，形成了對行政權(quán)的路徑依賴。過于依賴行政權(quán)是我國長期以來的治理模式問題，為此《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”?，F(xiàn)代社會治理就是政府、市場和社會各司其職，彼此合作[18]。體育行政部門的行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以體育行業(yè)的健康發(fā)展為目的，合法、合理和有度地行使權(quán)力，以政府服務(wù)市場而非以政府代替市場。

但是，目前我國的體育社團(tuán)既要接受各級體育行政主管部門的“業(yè)務(wù)指導(dǎo)和管理”，又要接受民政登記部門的監(jiān)管，形成了民政部門與體育主管部門結(jié)合雙重管理體制，行政權(quán)力交叉且深入體育行業(yè)。雖然，我國目前已經(jīng)開始將行政管理部門與行業(yè)協(xié)會脫鉤，但是相應(yīng)改革仍然在推行當(dāng)中，如2015年，國家體育總局才開始與足協(xié)脫鉤，實際工作至2017年初才完成。我國體育行政管理部門仍然集指導(dǎo)、管理、處罰與制定相應(yīng)規(guī)范的權(quán)力于一體，俱樂部可以切身感受到權(quán)力的威懾，俱樂部為了自身利益盡可能地去“俘虜”行政管理部門。部分體育行政管理部門仍然持有“管理既權(quán)力”的思維定式，缺乏服務(wù)型政府的思想，權(quán)力與金錢相會容易產(chǎn)生既得利益集團(tuán)。既得利益集團(tuán)通過行業(yè)管理規(guī)范、指導(dǎo)意見、資格審查等方式建造一套規(guī)制體系，職業(yè)運動員如果不服從管理便有可能喪失繼續(xù)從業(yè)的機(jī)會，這種威脅常常是無形的。

4 對策與建議

4.1 職業(yè)運動員從屬性理論的雙重判定模式

勞動法以勞動關(guān)系為其法律調(diào)整對象，具有糾正形式平等而實質(zhì)不平等的勞動關(guān)系的立法精神和立法目的。從屬性理論的目的在于識別真正需要勞動法保護(hù)的勞動者，實現(xiàn)法律糾正不公，實現(xiàn)平等的法律價值。職業(yè)運動員的稀缺性、權(quán)利均衡性等因素都在影響職業(yè)運動員對俱樂部的依附程度。傾斜式保護(hù)是建立在“資強(qiáng)勞弱”的大命題之下的，但是如果實踐中不考慮實際情況，就失去了勞動法“雪中送炭”的目的，而變成了“錦上添花”。當(dāng)前，我國以人格從屬性判斷職業(yè)運動員勞動者身份，卻不進(jìn)一步通過其從屬性的實際強(qiáng)弱平衡俱樂部與職業(yè)運動員的權(quán)利義務(wù)，沒有考慮職業(yè)運動員稀缺性等重要影響因素，忽視了俱樂部正當(dāng)?shù)睦嬖V求。

職業(yè)運動員可以得到的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是依據(jù)其從屬狀態(tài)決定的，不同的職業(yè)運動員的不可替代性是不一樣的，從屬性理論在“是否”的第一重判定外，還存在“強(qiáng)弱”的第二重判定。在職業(yè)體育領(lǐng)域，職業(yè)運動員的從屬性強(qiáng)弱應(yīng)當(dāng)結(jié)合稀缺性、淘汰風(fēng)險等綜合判斷。首先，借助職業(yè)運動員不可替代性標(biāo)準(zhǔn)可以考察職業(yè)運動員人格從屬性的“強(qiáng)弱”。人格從屬性必須根據(jù)不同的職業(yè)、不同的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)等進(jìn)行總體評價，并沒有一個決定性的標(biāo)準(zhǔn)，德國聯(lián)邦勞動法院不得不針對不同的職業(yè)歸納一些認(rèn)定勞動關(guān)系的規(guī)律[19]。優(yōu)秀職業(yè)運動員往往是難以替代的，不可替代性直接影響其依附的程度，可以成為判斷職業(yè)運動員從屬性的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。其次，對職業(yè)運動員保護(hù)的“強(qiáng)弱”應(yīng)與其從屬性“強(qiáng)弱”一致，確保職業(yè)運動員與俱樂部權(quán)利均衡。優(yōu)秀職業(yè)運動員不可替代性強(qiáng)，其從屬性就弱，其權(quán)利便應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)限制。職業(yè)體育淘汰率很高，到達(dá)金字塔頂?shù)闹荒苁巧贁?shù)，多數(shù)普通職業(yè)運動員不可替代性弱，其從屬性依然很強(qiáng)，但是要求俱樂部承擔(dān)全部成本和風(fēng)險并不合理，應(yīng)當(dāng)通過俱樂部、社會保障和保險等其他經(jīng)濟(jì)替代性措施相結(jié)合的方式承擔(dān)。最后，網(wǎng)絡(luò)時代的到來必將影響職業(yè)體育行業(yè)，用工形式會更加靈活化，應(yīng)當(dāng)允許只有經(jīng)濟(jì)從屬性的職業(yè)運動員享受一定的勞動保護(hù)。黨的“十三五”規(guī)劃建議亦提出，“增強(qiáng)勞動力市場的靈活性”，應(yīng)當(dāng)鼓勵職業(yè)體育行業(yè)探索和嘗試更多新的用工方式，這也有利于聯(lián)通體制內(nèi)和體制外的運動體系。

4.2 《體育法》與《勞動法》相結(jié)合

從屬性理論的雙重判定理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合《體育法》和《勞動法》，既符合我國現(xiàn)行的法律體系，又能適應(yīng)競技體育聯(lián)賽的特征?！扼w育法》第33條規(guī)定體育競賽的運動員應(yīng)當(dāng)遵守體育道德。體育道德作為一種職業(yè)道德，是運動員參與體育活動應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范和職業(yè)操守，體現(xiàn)體育從業(yè)人員的共同意志。體育道德要求運動員誠實信用、努力拼搏和恪盡職守。雖然《體育法》沒有直接對職業(yè)運動員進(jìn)行規(guī)定，但是基于《體育法》發(fā)展體育事業(yè)的立法目的和體育職業(yè)道德要求的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)對運動員進(jìn)行廣義解釋，將職業(yè)運動員包含在內(nèi)。《勞動法》第3規(guī)定：“勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)……遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德?！弊闱颉⒒@球等競技體育比賽多采取聯(lián)賽制，在聯(lián)賽當(dāng)中重要職業(yè)運動員若行使合同解除權(quán)無疑是俱樂部最擔(dān)心的。因此，處于重要職務(wù)、參與俱樂部重要事項決策的職業(yè)運動員其不可替代性大大增加，其從屬性大大減弱，如果不對其權(quán)利予以合理限制無疑存在道德風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)限制其在賽季內(nèi)解除勞動合同的權(quán)力。這樣規(guī)定的目的也是為了鼓勵俱樂部推行民主管理，讓職業(yè)運動員參與民主管理，形成同舟共濟(jì)的局面。

此外，工會等組織團(tuán)體可以增強(qiáng)全體職業(yè)運動員的不可替代性和斗爭性，有利于實現(xiàn)俱樂部與職業(yè)運動員權(quán)利均衡，符合《體育法》和《勞動法》追求的和諧社會關(guān)系的目標(biāo)。集體談判的成熟度影響著職業(yè)運動員對雇主的依賴性，也影響著法律干預(yù)程度。集體談判不成熟，勞動者就容易被孤立，其對雇主的依賴性會加大；集體談判成熟，勞動者就可以團(tuán)結(jié)起來與雇主博弈，法律干預(yù)的必要性就會降低。集體談判的作用是明顯的，2011年美國職業(yè)籃球聯(lián)賽球員工會發(fā)起罷賽，整個聯(lián)賽停擺149天，最后勞資雙方還是通過集體談判確定了高于之前標(biāo)準(zhǔn)的最終勞資協(xié)議。同時，集體談判也有利于我國進(jìn)行體育行政管理模式改革。依據(jù)我國治理現(xiàn)代化的要求，體育行政部門應(yīng)當(dāng)改變過去高度管制的行政模式，打破過于依賴行政管制的治理模式。行業(yè)自治和集體談判符合多元治理的要求，可以避免體育行政部門退出后形成的權(quán)力真空，能夠提高行政效率和降低行政成本。

4.3 提升行業(yè)協(xié)會的作用

勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)與處理需要一個第三方予以協(xié)助，體育行業(yè)協(xié)會應(yīng)承擔(dān)這一重要任務(wù)。我國《體育法》第31條規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理”，第36條規(guī)定：“國家鼓勵、支持體育社會團(tuán)體按照其章程、組織和開展體育活動”。在行業(yè)協(xié)會去行政化的背景下，公權(quán)力不再是行業(yè)協(xié)會權(quán)威的淵源，行業(yè)協(xié)會的權(quán)威應(yīng)當(dāng)建立在公正、民主的行業(yè)體制之上。在良好的行業(yè)協(xié)會體系下，可以通過三方協(xié)議的方式解決轉(zhuǎn)會費等問題，如可以將轉(zhuǎn)會理解為三方協(xié)議，轉(zhuǎn)會費是對職業(yè)運動員原所在俱樂部直接損失和自愿解除勞動關(guān)系的補(bǔ)償，新東家支付轉(zhuǎn)會費以換取老東家解除勞動合同。為保證原勞動關(guān)系解除后轉(zhuǎn)會費支付的風(fēng)險，全國性體育行業(yè)協(xié)會制定相應(yīng)的行業(yè)管理章程，對三方履行合同義務(wù)進(jìn)行約束，保障三方行為符合體育道德和誠實信用原則的要求，維持合理人員流動和競爭環(huán)境。

體育行業(yè)協(xié)會的去行政化工作應(yīng)當(dāng)同時開展，避免少部分既得利益集團(tuán)壟斷權(quán)力損害整個行業(yè)的利益。發(fā)揮行業(yè)協(xié)會應(yīng)有的作用，樹立行業(yè)協(xié)會的威信。2014年，國務(wù)院《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費的若干意見》明確指出：“加快推進(jìn)體育行業(yè)協(xié)會與行政機(jī)關(guān)脫鉤，將適合體育社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項，交由體育社會組織承擔(dān)”。在減少審批、簡政放權(quán)的行政改革背景下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推進(jìn)行業(yè)協(xié)會的改革，提升行業(yè)協(xié)會的獨立性。人民服從道德與法律獲得認(rèn)同和快樂，而非挫敗感時，才會形成正面的情緒體驗，良好的社會習(xí)慣才能養(yǎng)成。“隨著道德化‘反思’的蔓延，全社會中彌漫起一股暴戾之氣。它不是引導(dǎo)公眾正確地認(rèn)識和思考中國社會正面臨的制度改革和創(chuàng)新任務(wù)，反而人為地勾勒群體對立，誘發(fā)敵意攻訐，激社會矛盾?！盵20]職業(yè)運動員與俱樂部的利益具備一致性，其矛盾并非是不可調(diào)和的，雙方的良性競爭會迫使雙方提高水平，有意樹立敵對的影像是泛道德化的行為。面對這樣的暴戾之氣，行業(yè)協(xié)會有義務(wù)協(xié)調(diào)雙方關(guān)系，樹立體育行業(yè)的良好形象。

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Legal Dilemma in the Relationship between the Professional Athletes and Clubs：From the View of the Depend Theory

LI Zhikai
（School of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，China）

For a long time，the dispute about the identity of professional athletes and laborers is actually resulted in the conflict between the club retention sys?tem and the labor law of our country，and lacking of the corresponding of interest compensation mechanism.With the thinking mode of"strong capital and weak labor"，the attribute theory that China's judgment of labor relations merely contains a single judgment“whether”.Only two kinds of choices，no protec?tion and full protection exist，without considering the comparison of actual strength of labor and management.However，the attribute is not a rigid criterion，but always develops with the change of society.To achieve both to expand the scope of labor protection and avoid unfair，it must respond to changes in both sides of actual strength of labor and management.Germany law"assembly staff"only enjoy the limited protection of the labor law and other institutional ar?rangements，which are considered on the basis of balance of interests and labor.The irreplaceable nature of excellent professional athletes reduces their need for the personality attachment，which may only exists in economic subordination while without personality subordination，etc.When a club wants to win excel?lent professional athletes from other clubs，it is actually trying to gain this kind of non-substitutability and to occupy the initial investment of other clubs.The lack of response in China's labor law of changes in labor and management power and their demands in occupational competitive sports led to the imbalance of interests arrangement and the weak negotiation system from the attribute theory of between labor.The intervene of capital and strong administrative institutions further exacerbated the conflict.We should combine the labor law and the sports law，build the double decision mode combineing"whether"and"weak" ，to ensure the fairness of the sports market and to achieve the orderly flow of talent and win-win between labor and management.

professional athlete；clubs；dependent；right balance

G 80-05

A

1005-0000（2017）03-233-05

2017-04-26；錄用日期：2017-04-28

中央高校基本科研業(yè)務(wù)費項目（項目編號：NO.106112016CDJSK08XK21）

李志鍇（1981-），男，廣西桂林人，副教授，在讀博士研究生，研究方向為憲法與行政法。

重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400044。

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2017.03.009