徐翔

體育社會科學(xué)

競技體育傷害侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件及適用

徐翔

在競爭激烈的競技體育競賽中，體育傷害在所難免。為了更好地救濟(jì)和避免競技體育中的這些傷害，根據(jù)我國現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為在競技體育傷害中的歸責(zé)原則主要應(yīng)該包括：過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則以及公平責(zé)任原則，并從概念、在競技體育傷害事件中的適用情況和構(gòu)成要件對這些歸責(zé)原則進(jìn)行分析。

競技體育；傷害；侵權(quán)責(zé)任法；歸責(zé)原則；責(zé)任構(gòu)成要件

0 引言

競技體育是體育運(yùn)動的重要組成部分，是以體育競賽為主要特征，以創(chuàng)造優(yōu)異運(yùn)動成績、奪取比賽優(yōu)勝為主要目標(biāo)的體育活動[1]。在整個(gè)比賽過程中，競技體育參與者為了贏得比賽的最終勝利，往往會竭盡全力，甚至突破極限地創(chuàng)造最佳成績。競技體育與社會體育以及校園體育最大區(qū)別便是具有強(qiáng)烈的競技性，它已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了體育運(yùn)動強(qiáng)身健體和娛樂的特性，為此，在競賽壓力下，運(yùn)動員難免會在發(fā)掘潛力時(shí)做出一些超乎想象的行為舉動，造成不必要的傷害結(jié)果。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)原則是多元化的，在該多元化的體系下，各個(gè)歸責(zé)原則的地位都是不同的。其中一般的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，還有兩個(gè)特殊的歸責(zé)原則，即嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯(cuò)推定責(zé)任原則，公平責(zé)任原則在歸責(zé)原則中處在輔助的地位，而在競技體育傷害侵權(quán)行為中，其也可以依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)原則體系予以歸責(zé)，只是并非所有歸責(zé)原則皆適用競技體育傷害侵權(quán)，體育運(yùn)動傷害行為的歸責(zé)原則與一般侵權(quán)行為有所不同，該觀點(diǎn)被2006年國家體育總局政策法規(guī)司所認(rèn)同，兩者不同之處主要是有關(guān)合理性原則的適用，它是指將某些統(tǒng)一的合理性行為作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的明確依據(jù)，綜合考慮了侵權(quán)行為的行為個(gè)性。綜合考慮上述原則，在競技體育傷害中的歸責(zé)原則主要應(yīng)該包括：過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則以及公平責(zé)任原則，而嚴(yán)格責(zé)任（無過錯(cuò)責(zé)任）原則若適用于競技體育侵權(quán)中，則會對競技體育比賽的正常進(jìn)行產(chǎn)生一定的阻礙，因此以下我們著重分析過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則和公平責(zé)任原則在競技體育侵權(quán)中的適用。

1 過錯(cuò)責(zé)任原則在競技體育傷害中的適用

1.1 過錯(cuò)責(zé)任原則的概述

過錯(cuò)責(zé)任原則最早可以追溯到古羅馬法，是一項(xiàng)極其古老的法律原則，自19世紀(jì)以來，過錯(cuò)責(zé)任原則已被世界各國侵權(quán)行為法所采納。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款也對此做了規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這一規(guī)定明確了規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則是行為人承擔(dān)責(zé)任的一般原則。

1.2 過錯(cuò)責(zé)任原則適用于競技體育傷害

諸多學(xué)者認(rèn)為，在競技體育比賽中，過錯(cuò)責(zé)任原則同樣應(yīng)該作為一般的歸責(zé)原則予以適用，場上運(yùn)動員之間發(fā)生的暴力傷害事件中，一般情況先判斷加害方是否有過錯(cuò)，若沒有過錯(cuò)，則無需承擔(dān)民事責(zé)任。如北京體育大學(xué)研究生施旭輝、張瀚文、何婕主張過錯(cuò)責(zé)任原則是體育傷害侵權(quán)行為最主要的歸責(zé)原則，并且以《民法通則》第106條第 2款的規(guī)定為依據(jù)[2]。筆者也是贊同過錯(cuò)責(zé)任原則作為一般歸責(zé)原則在競技體育傷害事故中的適用，因?yàn)槲覈肚謾?quán)責(zé)任法》第 6條第 1款明確規(guī)定了“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。競技體育比賽中，若運(yùn)動員故意違反比賽規(guī)則或者故意對一些注意義務(wù)予以違反時(shí)，完全符合該規(guī)定中因過錯(cuò)而對他人民事權(quán)益造成了侵害，所以過錯(cuò)責(zé)任原則是應(yīng)當(dāng)作為一般歸責(zé)原則在競技體育侵權(quán)傷害中適用的。

主觀過錯(cuò)是世界各國侵權(quán)法中的重要構(gòu)成要件，對過錯(cuò)的判斷在過錯(cuò)責(zé)任原則中起著重要作用，王利明教授認(rèn)為，對過錯(cuò)的判斷應(yīng)當(dāng)適用客觀化標(biāo)準(zhǔn)，從而減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)。所謂過失的客觀化是指在對侵權(quán)行為人的行為是否符合過錯(cuò)進(jìn)行判斷和認(rèn)定時(shí)，采取一個(gè)客觀的、外在的行為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量與判斷，如果行為人符合該標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定其沒有過錯(cuò)，否則就認(rèn)定其具有過錯(cuò)[3]。

由于我國《體育法》和《侵權(quán)責(zé)任法》皆無關(guān)于體育侵權(quán)的規(guī)定，因此楊佩霞和余煜剛提出在競技體育傷害中，以競技體育比賽的規(guī)則作為判斷過錯(cuò)與否的參考標(biāo)準(zhǔn)[4]，而且日本早稻田大學(xué)的郭振博士也提出競技體育比賽規(guī)則在西方體育暴力傷害侵權(quán)中作為判斷過錯(cuò)與否的標(biāo)準(zhǔn)是較為適宜的[5]。雖然比賽規(guī)則有時(shí)候會有一定的滯后性，但是這并不能完全否定比賽規(guī)則作為判斷過錯(cuò)與否的標(biāo)準(zhǔn)。不同的比賽項(xiàng)目對“過錯(cuò)”程度的規(guī)定要求是不同的，如拳擊比賽中，規(guī)則是允許運(yùn)動員正面攻擊對手的，而且是以攻擊為主的比賽項(xiàng)目；而足球比賽中，則存在規(guī)則范圍內(nèi)允許的合理沖撞和規(guī)則排斥的背后鏟球以及其他惡意傷害的動作行為?！斑^錯(cuò)”的把握不僅應(yīng)依據(jù)比賽規(guī)則，還應(yīng)依據(jù)一些法律或者社會所認(rèn)同的基本義務(wù)，在一些競技體育比賽中運(yùn)動員具有必要的注意義務(wù)以防止對其他參賽者造成不必要的嚴(yán)重傷害，若違反這些義務(wù)，即使是規(guī)則所允許的動作行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“過錯(cuò)”。

1.3 過錯(cuò)責(zé)任原則的構(gòu)成要件

侵權(quán)責(zé)任中各個(gè)歸責(zé)原則的構(gòu)成要件都是不同的，對于過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件，我國長期以來始終是借鑒《德國民法典》第823條的規(guī)定，采用“四要件說”，認(rèn)為過錯(cuò)責(zé)任由違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系以及過錯(cuò)構(gòu)成。因此筆者對競技體育傷害行為的過錯(cuò)責(zé)任原則的構(gòu)成要件的分析主要也是參照“四要件說”予以分析。

1.3.1 主觀過錯(cuò)

德國學(xué)者耶林所言“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。 ”[6]過錯(cuò)是法律規(guī)定的一種主觀心理，是在行為人實(shí)施某種加害行為的過程中所呈現(xiàn)的狀態(tài)，區(qū)分為故意和過失。在體育運(yùn)動領(lǐng)域，經(jīng)常出現(xiàn)對身體接觸的許可，根據(jù)競技體育運(yùn)動傷害侵權(quán)的特殊性，構(gòu)成責(zé)任的主觀過錯(cuò)主要表現(xiàn)為犯規(guī)、故意犯規(guī)、故意傷害和過失致害，而運(yùn)動員作為加害主體而言，其主觀形態(tài)又包括故意傷害他人和未盡應(yīng)盡的注意義務(wù)。

1.3.1.1 過錯(cuò)的界定標(biāo)準(zhǔn)

過錯(cuò)也就是對法定規(guī)則或慣例規(guī)則所規(guī)定義務(wù)的違反。在競技體育中，加害者的過錯(cuò)一般是受制于競賽規(guī)則，因?yàn)楦偧俭w育本身不但受法律法規(guī)的約束，還受與其相關(guān)的競賽規(guī)則的約束，所以當(dāng)運(yùn)動員違背規(guī)則對其他運(yùn)動員施害時(shí)，也就符合了過錯(cuò)構(gòu)成要件。比如，足球比賽中，對方并不是正當(dāng)阻擋，而從背后沖撞對方隊(duì)員，違反了比賽規(guī)則，導(dǎo)致對方隊(duì)員受傷，即構(gòu)成有過錯(cuò)。

1.3.1.2 競技體育運(yùn)動員主觀過錯(cuò)的參考因素

（1）比賽規(guī)則

當(dāng)我們提及規(guī)范比賽的規(guī)則時(shí)，這一沒有定型的規(guī)則集合可能是非常松散的，在我們的闡述中，比賽規(guī)則的概念是指一旦參賽的資格被滿足后，直接影響體育競賽的參與和組織的那些規(guī)則[7]。這些規(guī)則部分是由賽事的組織者確立的，也有部分是由該賽事舉辦地所屬國家的普通法律所確立的。它們的內(nèi)容可能影響到觀眾，如同其影響運(yùn)動員和俱樂部一樣，大致包括要求采取安全措施的規(guī)則，在體育活動中禁止犯罪行為的規(guī)則，以及確立法律責(zé)任范疇的規(guī)則，該法律責(zé)任是運(yùn)動員與俱樂部作為一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所承擔(dān)的，后者可能是參賽者、裁判、觀眾或被某一體育賽事影響的公眾。

我國有學(xué)者認(rèn)為，比賽規(guī)則主要可以分為兩類：一類是對比賽的對抗起到促進(jìn)作用的規(guī)則，如足球比賽中允許場上運(yùn)動員合理沖撞；另外一類則是為了維護(hù)運(yùn)動員人身權(quán)益的規(guī)則，如足球中禁止運(yùn)動員以鏟球的動作攻擊其他運(yùn)動員[4]。在競技體育比賽場上，運(yùn)動員自甘風(fēng)險(xiǎn)的范圍主要是違反第一類規(guī)則所造成的損害；而競技體育中的過錯(cuò)則主要是考慮對第二類規(guī)則的違反。雖然大多數(shù)案件對其是否構(gòu)成重大過失的判斷可以基于相應(yīng)的比賽規(guī)則，但是違反比賽規(guī)則本質(zhì)上也是一個(gè)必要而非充分的承擔(dān)法律責(zé)任的條件。所以，在認(rèn)定重大過失時(shí)還應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下所分析的因素。

（2）體育運(yùn)動項(xiàng)目

體育運(yùn)動項(xiàng)目有諸多種類，不同的體育運(yùn)動項(xiàng)目中，對運(yùn)動員的注意義務(wù)要求的標(biāo)準(zhǔn)也不相同，因此，在判斷運(yùn)動員是否有過錯(cuò)時(shí)，還必須參考是在何種競技體育運(yùn)動項(xiàng)目中。本文所探討的競技體育暴力傷害主要是基于對抗性的體育運(yùn)動項(xiàng)目，而這些對抗性的體育運(yùn)動項(xiàng)目中又可以分為有身體接觸的和無身體接觸的體育運(yùn)動項(xiàng)目。

有身體接觸的體育運(yùn)動項(xiàng)目，顧名思義即在比賽中有直接身體接觸的項(xiàng)目就是有身體接觸的體育運(yùn)動，例如拳擊，這種體育項(xiàng)目的目的就是要進(jìn)行身體直接接觸的對抗，還有足球、籃球、橄欖球等運(yùn)動都是在比賽過程中會發(fā)生直接的身體接觸的，在該類運(yùn)動項(xiàng)目中當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)會相對放寬，因?yàn)檫@些運(yùn)動項(xiàng)目本身的競技性就比其他項(xiàng)目強(qiáng)得多，且允許身體接觸。激烈的競技比賽過程中，運(yùn)動員為了竭盡全力贏得比賽，可能會出現(xiàn)一定過激行為，這主要是通過對身體接觸的程度需要加以明確，從而斷定是否構(gòu)成侵權(quán)；而無身體接觸的體育運(yùn)動即在比賽過程中不會發(fā)生直接的身體接觸的體育運(yùn)動，如羽毛球、乒乓球，雙方隊(duì)員都是明顯分開兩邊的，是不會發(fā)生肢體接觸碰撞的，該類運(yùn)動中如果發(fā)生肢體沖突就是明顯的人身侵犯。

通過對這兩類運(yùn)動項(xiàng)目的分析，我們可以看出有身體接觸的運(yùn)動項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)高于無身體接觸的項(xiàng)目。在有身體接觸的競技體育運(yùn)動中，過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)固然會較低于無身體接觸的競技體育運(yùn)動項(xiàng)目，但是并不能因?yàn)橛猩眢w接觸的運(yùn)動項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)大而不保障競技比賽時(shí)發(fā)生的人身傷害事故。

（3）法律規(guī)定以及公序良俗

判斷競技體育運(yùn)動員的主觀過錯(cuò)，除了以上兩個(gè)參考因素外，我們還應(yīng)當(dāng)考慮最基本的法律規(guī)定以及公序良俗，雖然運(yùn)動員在體育比賽中更多的是受比賽規(guī)則的制約，但是比賽規(guī)則的一些內(nèi)容也是依據(jù)相關(guān)法律以及公序良俗而制定的，有些時(shí)候即使運(yùn)動員在賽場上在規(guī)則范圍內(nèi)對他人造成了人身傷害，倘若該行為與公序良俗有所抵觸，則也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有主觀過錯(cuò)。

1.3.2 加害行為

加害行為是行為人實(shí)施的某個(gè)行為對受害人合法權(quán)益造成損害的非法行為，加害行為在本質(zhì)上具有不法性[8]。由此，我們需要探討一下競技體育運(yùn)動中的加害行為主要是如何體現(xiàn)的。

1.3.2.1 運(yùn)動員之間的加害行為

當(dāng)發(fā)生運(yùn)動員在比賽過程中傷害其他主體時(shí)，若其行為是在比賽規(guī)則允許的范圍內(nèi)，一般我們是不認(rèn)定其存在主觀過失的，我們一般把這類傷害認(rèn)定為意外事件，不存在法律責(zé)任承擔(dān)的問題。而且，即使某一規(guī)則就是為了保護(hù)對方運(yùn)動員不受傷害而制定的，也不能說凡是違反比賽規(guī)則的行為就都屬于違反一般注意義務(wù)的。盡管體育運(yùn)動一般對細(xì)節(jié)不致苛刻，僅嚴(yán)格對待那些需要重點(diǎn)注意的義務(wù)，但不管怎么樣，對比賽規(guī)則微小的逾越大多是正常的比賽行為，大多數(shù)競技體育參與者都能接受該行為，只有該行為逾越了該限度時(shí)，侵權(quán)責(zé)任法才會介入予以規(guī)制。重大犯規(guī)是該類侵權(quán)責(zé)任的必要條件。比如籃球比賽中多人跳起來搶籃板球時(shí)，有人故意擊打他人手部或其他部位，而不是擊打籃球時(shí)，則屬于上述情形，即球根本不在附近或根本無法接近球時(shí)卻攻擊了對方運(yùn)動員。報(bào)復(fù)性犯規(guī)也屬于侵權(quán)行為。如 2014年 8月 3日在一場中國足球丙級聯(lián)賽天津賽區(qū)的比賽中上演了“暴力足球”事件，天津華瑞德隊(duì)遭遇福兆網(wǎng)苑隊(duì)的野蠻踢法，華瑞德隊(duì)1名球員被踢骨折，并有多人不同程度受傷[9]，這就是典型的運(yùn)動員之間主觀故意的加害行為。

隨著競技體育比賽競爭性的逐漸增強(qiáng)，競技體育傷害事件屢見不鮮。運(yùn)動員之間的加害行為主要有兩種較為突出的形式：一是惡意傷害型，該類傷害行為主要是指在比賽過程中為了追求更大的利益，一方運(yùn)動員故意攻擊對方運(yùn)動員，從而導(dǎo)致他人人身受到傷害的行為；另一種則是故意犯規(guī)型，是指在體育比賽過程中已經(jīng)意識到自己的行為可能會對他人造成人身傷害，但其仍然希望或放縱該類結(jié)果的發(fā)生。

1.3.2.2 運(yùn)動員對他人的加害行為

在競技體育比賽過程中，運(yùn)動員還有可能給裁判員等在場參與人員帶來一定的傷害。但在此處我們著重分析一下運(yùn)動員對觀眾造成的傷害，該類傷害行為不同于一般的侵權(quán)行為，而且實(shí)踐中又是常常發(fā)生的，如棒球、網(wǎng)球等運(yùn)動項(xiàng)目中，這類傷害并不少見，針對該類傷害行為，綜合考慮具體情形，運(yùn)動員可能需要承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。國外還有許多有關(guān)此類的案例，例如在“Dusckiewiczv·Carter”案中，摔跤手把對手摔出了摔跤臺從而掉在了一個(gè)觀眾身上，砸傷了該觀眾的膝蓋[10]。 在“Schentzelv·Philadelphia Natational Leage Club”案中，一位女士第一次去看棒球比賽，無人告知其看棒球賽的一些注意事項(xiàng)和潛在風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)其正看得津津有味時(shí)，被一個(gè)飛上觀眾席的棒球擊中而受傷[10]。這種情形下，組織者就需要承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠湓谟^眾席上的防護(hù)措施存在漏洞，而運(yùn)動員由于不存在過失行為而不需要承擔(dān)責(zé)任。

此外，國外也有判例認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)較大的體育比賽項(xiàng)目中，參與者必須拒絕加入那些未為觀眾提供合理安全保障的比賽。例如有諸多判決認(rèn)為，棒球比賽的組織者應(yīng)當(dāng)為觀眾的人身安全提供保護(hù)措施，如在觀眾席安裝鐵絲網(wǎng)等措施，防止砸傷等不必要的意外。運(yùn)動員在未采取安全措施的農(nóng)村場地扔標(biāo)槍，因扔偏而擊傷觀眾時(shí)，也需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

1.3.3 損害事實(shí)

損害是指合法權(quán)益被侵犯者因他人的加害行為帶來的人身財(cái)產(chǎn)損失，并為侵權(quán)責(zé)任法所認(rèn)可，受害人一方就該不利后果可以獲得法律上的救濟(jì)。在賽場上，最為常見的是運(yùn)動員之間的傷害行為，運(yùn)動員一般可憑借受害人同意、自甘風(fēng)險(xiǎn)等理由予以抗辯，但對于那些嚴(yán)重違反比賽規(guī)則的行為，運(yùn)動員應(yīng)當(dāng)對此類損害承擔(dān)責(zé)任。

運(yùn)動員等體育參與主體在競技體育中受到的傷害大多是人身方面的傷害，該類傷害屬于有形的損害結(jié)果，其表現(xiàn)形式一般是自然人生命健康方面的損傷；還有的是以自然人為彌補(bǔ)傷害、對死者進(jìn)行安葬等補(bǔ)救措施所支出的費(fèi)用為表現(xiàn)形式的財(cái)產(chǎn)損失。運(yùn)動員的損害事實(shí)主要是在運(yùn)動員彼此之間的訓(xùn)練或比賽中造成的：在一些對抗性激烈的比賽中，場上運(yùn)動員相互之間頑強(qiáng)的拼搶、抗衡常常會造成一些人身損傷；教練員、隊(duì)醫(yī)、裁判違反工作職責(zé)和義務(wù)所造成的損害；競技體育比賽的組織者或經(jīng)營者造成的損害后果主要是由于其對安全保障義務(wù)的違反。

1.3.4 因果關(guān)系

英美法系和中國大陸法系都認(rèn)為因果關(guān)系在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)是必要條件之一。侵權(quán)法上的因果關(guān)系是考察在特定的場合內(nèi)原因與結(jié)果間的關(guān)系，在導(dǎo)致?lián)p害產(chǎn)生的眾多原因中找出應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的事由。

損害結(jié)果可能是多方面原因造成的，有直接原因也有間接原因。直接原因是指對某種損害后果的產(chǎn)生有必然性的原因，間接原因則是一般直接不會造成損害，需要有其他因素的介入而造成損害的原因。在競技體育傷害侵權(quán)范圍內(nèi)，一般的傷害行為較為單一，相對容易認(rèn)定是否存在因果關(guān)系，但是亦存在一些特殊情形。例如，俱樂部或教練員為了在比賽中取得更好的成績而讓一些運(yùn)動員帶傷參賽，結(jié)果卻因?yàn)樗竭\(yùn)動員的過錯(cuò)行為對其造成了損害，此時(shí)責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分擔(dān)？我們認(rèn)為，該情形下，兩者都是導(dǎo)致?lián)p害產(chǎn)生的因素，此兩種因素的結(jié)合才觸發(fā)了損害的發(fā)生。

在賽場上發(fā)生的各種損害一般是運(yùn)動員直接造成的，而這些傷害有的是競賽規(guī)則范圍內(nèi)的，有的則是規(guī)則外的，規(guī)則內(nèi)的也就不構(gòu)成因果關(guān)系，但若加害行為嚴(yán)重逾越了競賽規(guī)則，對身體的傷害超出了合理的預(yù)見，則可以認(rèn)定運(yùn)動員實(shí)施的違法行為和損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。2016年7月中超聯(lián)賽的激烈對抗中，上海申花隊(duì)的巨星級前鋒登巴巴在拼搶落地時(shí)小腿 90°彎折，脛腓骨粉碎性骨折，對其造成該傷害結(jié)果的是其對手孫祥。孫祥作為職業(yè)球員，固然不會故意去踢斷對手的腿，但從整個(gè)動作以及慢動作來分析登巴巴的受傷，孫祥屬于很典型的暴力“不合理沖撞”，導(dǎo)致了對手的受傷并且骨折。傷害風(fēng)險(xiǎn)在競技體育賽事中雖然不可避免，但是這樣違反規(guī)則造成的傷害行為，是完全符合因果關(guān)系的界定的。

2 過錯(cuò)推定責(zé)任原則競技體育傷害中的適用

2.1 過錯(cuò)推定責(zé)任原則的概述

過錯(cuò)推定，即行為人因?yàn)槠淠撤N行為對他人合法權(quán)益造成了損害，依法認(rèn)定為該行為人具有過錯(cuò)，若被推定過錯(cuò)的人不能對其無過錯(cuò)的事實(shí)提供相關(guān)有力證據(jù)，則其應(yīng)為他人的損害后果承擔(dān)法律責(zé)任。在我國的歸責(zé)原則體系中，該原則是特殊的歸責(zé)原則，在舉證責(zé)任方面采取的是舉證責(zé)任倒置原則，與過錯(cuò)責(zé)任原則存在著根本的差別；同時(shí)，過錯(cuò)推定仍然是以過錯(cuò)為歸責(zé)的條件和責(zé)任的基礎(chǔ)，其本質(zhì)是過錯(cuò)責(zé)任原則的延伸。

法學(xué)界普遍認(rèn)為，早在17世紀(jì)的法國便產(chǎn)生了過錯(cuò)推定，當(dāng)時(shí)的法官多馬在其《自然秩序中的民法》一書中，對代理人的責(zé)任、動物以及建筑物致人損害的責(zé)任進(jìn)行了較為詳盡的敘述，在《法國民法典》中也有如此規(guī)定：“任何人不僅對其自己行為所造成的損害，而且對應(yīng)由其負(fù)責(zé)的他人的行為或其管理下的物件所造成的損害，均應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。 ”[11]過錯(cuò)推定內(nèi)容被該條規(guī)定所涉及。

在學(xué)術(shù)界對過錯(cuò)責(zé)任原則的承認(rèn)與否存在較多爭議，有學(xué)者主張過錯(cuò)推定是適用過錯(cuò)責(zé)任原則的一種方法，而不是一個(gè)單獨(dú)的歸責(zé)原則[12]。在競技體育侵權(quán)研究中，有學(xué)者也曾經(jīng)提到過該原則的適用，但是其和諸多學(xué)者一樣，是將該原則作為過錯(cuò)責(zé)任原則的一種特殊適用情形予以適用的。而我們之所以在這里單獨(dú)分析是因?yàn)檫^錯(cuò)推定原則較過錯(cuò)責(zé)任原則有些許不同，筆者認(rèn)為過錯(cuò)推定是可以單獨(dú)作為一項(xiàng)歸責(zé)原則予以適用的，雖然其是在過錯(cuò)責(zé)任原則基礎(chǔ)上的延伸，但是其與過錯(cuò)責(zé)任原則確實(shí)有諸多不同的地方。

2.2 過錯(cuò)推定責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的區(qū)別

過錯(cuò)推定是指對過錯(cuò)的推斷認(rèn)定，行為人的過錯(cuò)與否，應(yīng)當(dāng)通過“推定”的方法予以認(rèn)定，而且只有在行為人被推定其有過錯(cuò)后方可適用過錯(cuò)責(zé)任，其在舉證責(zé)任上適用舉證責(zé)任倒置。

過錯(cuò)推定雖然是過錯(cuò)責(zé)任的延伸，但其在許多方面異于一般的過錯(cuò)責(zé)任。兩者最大的不同點(diǎn)體現(xiàn)在證明方式上，一個(gè)實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置的證明方式，而另一個(gè)采用的則是“誰主張，誰舉證”；在效力上兩者也有所區(qū)別，過錯(cuò)責(zé)任原則是對過錯(cuò)的直接認(rèn)定，只要能認(rèn)定了存在過錯(cuò)，行為人便不可否認(rèn)自己的責(zé)任；過錯(cuò)推定責(zé)任原則實(shí)行過錯(cuò)推定，在發(fā)生侵權(quán)事件時(shí)，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，行為人被推定具有過錯(cuò)，但只要可以證明其自己無過錯(cuò)，其法律責(zé)任就有可能被免除；責(zé)任類型方面，過錯(cuò)責(zé)任是一般的侵權(quán)類型，而過錯(cuò)推定責(zé)任原則則屬于法定的特殊侵權(quán)類型；在對過錯(cuò)程度分析方面，過錯(cuò)責(zé)任原則往往會對過錯(cuò)程度的分析較為明確，從而規(guī)制行為人，而過錯(cuò)推定原則中，我們很難分析過錯(cuò)的程度，因?yàn)樵撨^錯(cuò)主要是依據(jù)法律所推定的；在責(zé)任的嚴(yán)格性上，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，屬于誰主張，誰舉證，這樣就導(dǎo)致被害人要負(fù)擔(dān)較重的舉證責(zé)任，適用過錯(cuò)推定原則，則可以對被害人的舉證責(zé)任有所減輕，加害人則被強(qiáng)加了更為嚴(yán)格的舉證責(zé)任。

2.3 過錯(cuò)推定責(zé)任原則在競技體育傷害中的適用

由于在競技體育比賽中，諸多傷害事件基于競技體育的競技性、風(fēng)險(xiǎn)性等特點(diǎn)，受害方難以舉證說明過錯(cuò)的存在與否，這樣便使過錯(cuò)責(zé)任原則在競技體育比賽中適用時(shí)，導(dǎo)致諸多加害方因?yàn)槭芎φ卟荒茏C明過錯(cuò)的存在而免除法律責(zé)任，這樣對受害方有所不公，因此在競技體育比賽侵權(quán)中適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則更為適宜。當(dāng)發(fā)生某些特殊的競技體育傷害時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定加害方有過錯(cuò)，把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給加害方，這樣可以減輕受害方的舉證困難，還可以督促加害方在參賽時(shí)更加重視應(yīng)遵循的注意義務(wù)。該原則的適用既可以起到抑制比賽中傷害事件發(fā)生的作用，也不至于過度限制競技體育賽場上的運(yùn)動員技術(shù)水平的發(fā)揮，對法律精神與體育精神兩者的關(guān)系起到了一定的平衡作用。

2.4 過錯(cuò)推定責(zé)任原則的構(gòu)成要件

我們在上文分析過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，與過錯(cuò)推定責(zé)任原則做了一定的比較，過錯(cuò)推定責(zé)任原則是基于過錯(cuò)責(zé)任原則而引申出來的，嚴(yán)格來說，過錯(cuò)推定責(zé)任原則同樣需要考慮過錯(cuò)，它的構(gòu)成要件同樣采納過錯(cuò)責(zé)任原則的“四要件說”，即主觀過錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)以及因果關(guān)系。雖然過錯(cuò)推定責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的構(gòu)成要件是一樣的，但上文我們已經(jīng)較為詳細(xì)地分析了過錯(cuò)推定責(zé)任原則不同于過錯(cuò)責(zé)任原則的特點(diǎn)，我們在此不再贅述。

我們從《侵權(quán)責(zé)任法》第 6條第 2款關(guān)于過錯(cuò)推定責(zé)任原則的規(guī)定了解到，并不是所有傷害行為都可以適用過錯(cuò)推定的，必須是法律明確規(guī)定的，所以在此我們提議將競技體育傷害行為中的一些傷害行為也列入過錯(cuò)推定責(zé)任的范圍內(nèi)。

我們通過對競技體育傷害行為的研究發(fā)現(xiàn)，在我國的司法實(shí)踐中，有學(xué)者認(rèn)為過錯(cuò)推定責(zé)任原則在體育傷害事故處理中較宜適用于體育場地設(shè)施、器材裝備造成的傷害事故，以及無民事行為能力人的運(yùn)動員傷害事故中[13]。筆者認(rèn)為有些競技體育比賽過程中的傷害行為也應(yīng)當(dāng)適用該歸責(zé)原則，比如：（1）籃球比賽中，多名球員跳起來搶籃板球時(shí)，有些運(yùn)動員會在混亂中對他人惡意傷害，該種傷害行為不易辨別何人的過錯(cuò)行為導(dǎo)致受害者損傷，這時(shí)運(yùn)用過錯(cuò)推定責(zé)任原則便能較好地保護(hù)受害者的合法權(quán)益；（2）在散打比賽中，經(jīng)常會有人因?yàn)槿粘Ｖ械膫€(gè)人恩怨而在賽場上利用比賽規(guī)則的漏洞將對方打成重傷或者死亡，比賽規(guī)則規(guī)定比賽過程中裁判喊停必須立刻停止攻擊，但許多時(shí)候在裁判喊停的過程中一方運(yùn)動員已經(jīng)出擊擊中另一方導(dǎo)致重傷或死亡，然后伴隨著“喊停聲”的結(jié)束立刻停止了攻擊，這種情況下也應(yīng)當(dāng)納入過錯(cuò)推定責(zé)任原則；（3）足球比賽中明確禁止背后鏟球，但是允許合理的鏟球行為，該合理行為是指以足球?yàn)槟繕?biāo)的鏟球，對鏟球時(shí)腳的高度有一定的限制，但是在實(shí)際比賽中，經(jīng)常有運(yùn)動員利用非背后鏟球的鏟球動作對他人造成人身傷害，這時(shí)由于比賽混亂也較難以證明鏟球隊(duì)員的過錯(cuò)，因此亦需要適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則予以規(guī)制。以上 3類行為是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充到我國過錯(cuò)責(zé)任推定責(zé)任原則的適用范圍內(nèi)的。

3 公平責(zé)任原則于競技體育傷害中的適用

3.1 公平責(zé)任原則概述

公平責(zé)任，又稱衡平責(zé)任（Billigkeitshaftung）或“具體的衡平主義（Prinzipderkonkreten Billigkeit）”。該原則早在1912年的《瑞士債法典》中被確立。

依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 24條的規(guī)定，公平責(zé)任就是指在法律明確規(guī)定的基礎(chǔ)上，考慮當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)條件等相關(guān)情形，由各當(dāng)事人對事故損失加以合理承擔(dān)。如今該原則的適用在法學(xué)界頗受爭議，諸多學(xué)者不提倡公平責(zé)任原則的存在，認(rèn)為該原則名為公平實(shí)為不公平，也有學(xué)者提倡繼續(xù)保留公平責(zé)任原則，因?yàn)楣截?zé)任原則能起到很好的救濟(jì)當(dāng)事人的作用，而且它的功能是無過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)責(zé)任原則無法替代的。

在競技體育侵權(quán)中是否適用公平責(zé)任原則同樣有上述的爭議，如韓勇教授就主張公平責(zé)任原則在競技體育侵權(quán)中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，其認(rèn)為競技體育所具有的特殊性，存在一些體育傷害的風(fēng)險(xiǎn)是不可避免的，不能對競技體育參與者苛責(zé)太多，倘若運(yùn)動員無過錯(cuò)也要負(fù)擔(dān)其對損害后果的法律責(zé)任，可能會使其負(fù)擔(dān)過于沉重，導(dǎo)致其抵觸參加競技體育比賽，當(dāng)今中國的競技體育參與率本身就不是很高，若再在該領(lǐng)域?yàn)E用公平責(zé)任原則，則會嚴(yán)重阻礙體育事業(yè)的前行[14]。還有學(xué)者提出慎用公平責(zé)任原則是建立在輔之以體育傷害保險(xiǎn)措施的基礎(chǔ)上，這樣的觀點(diǎn)是結(jié)合了競技體育具有傷害風(fēng)險(xiǎn)的特殊性和對受害者救濟(jì)情況，通過體育傷害保險(xiǎn)措施對兩者關(guān)系加以平衡，意味著用體育傷害保險(xiǎn)措施替代了公平責(zé)任原則的地位，這樣的觀點(diǎn)可行性較強(qiáng)。

筆者則認(rèn)為公平責(zé)任原則首先是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在的，侵權(quán)責(zé)任法的核心作用就是救濟(jì)作用，而公平責(zé)任原則正是體現(xiàn)了該救濟(jì)作用；其次，從法哲學(xué)基礎(chǔ)上分析，公平責(zé)任原則是對正義予以矯正，并不是對正義進(jìn)行分配。有學(xué)者認(rèn)為公平責(zé)任原則屬于一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而不是原則。他們之所以會有該類觀點(diǎn)是對公平責(zé)任原則的內(nèi)涵了解得不夠。亞里士多德曾經(jīng)對此舉過一個(gè)經(jīng)典的案例：A出資 99元，B出資 1元做生意，一年后除本金再增 100元，這新增的100元如何分配?一種分法是A99元B1元，即依據(jù)當(dāng)初的出資額進(jìn)行分配，另一種分法是每人50元。兩種分法表現(xiàn)出了兩種截然不同的正義，第一種即屬于分配的正義，第二種則是矯正正義[15]。根據(jù)亞里士多德的這個(gè)經(jīng)典案例，我們可以針對競技體育傷害事故舉例，甲在比賽規(guī)則允許的范圍內(nèi)對乙造成了傷害，但甲乙二人均無過錯(cuò)，法律對此也沒有做出特別的規(guī)定。依據(jù)公平責(zé)任原則，綜合考慮兩人的損害行為和經(jīng)濟(jì)狀況對責(zé)任予以分配，這便符合亞里士多德的矯正正義的學(xué)說，該學(xué)說能夠?qū)€(gè)案正義和社會正義進(jìn)行平衡，從而彌補(bǔ)法律漏洞；再次，公平責(zé)任原則的適用可以促進(jìn)法律與道德的融合，從而推動社會的整體進(jìn)步發(fā)展，公平責(zé)任原則作為法治與德治的有機(jī)統(tǒng)一體，將會促使道德作為紐帶對社會予以維系的作用越來越有效，而且也符合歸責(zé)原則多元化的發(fā)展趨勢；最后，在競技體育侵權(quán)中，有一些傷害行為是在雙方皆無過錯(cuò)的情況下發(fā)生的，若《侵權(quán)責(zé)任法》因此而拒絕對受害者的救濟(jì)，便與其救濟(jì)性相抵觸，而且還會導(dǎo)致越來越多的人不敢從事體育活動，這樣更與體育精神發(fā)生矛盾。所以這種情況下適用公平責(zé)任原則，綜合考慮相關(guān)情況，使加害方對受害者予以一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣便可以讓加害方不但得到法律的救濟(jì)，從而使他們明白無論在從事什么活動時(shí)，都是可以得到法律的有力保障與支撐的，同時(shí)也可以督促體育活動的健康發(fā)展，遏制競技體育暴力傷害行為的泛濫。針對通過體育傷害保險(xiǎn)制度代替公平責(zé)任原則適用的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為我國現(xiàn)有保險(xiǎn)體系還不夠健全，因此，在完善該類保險(xiǎn)制度之前，公平責(zé)任原則還是有存在的必要性的，需要逐漸與保險(xiǎn)體系對接。

3.2 公平責(zé)任原則的構(gòu)成要件

3.2.1 雙方當(dāng)事人皆無過錯(cuò)

過錯(cuò)與否是一種主觀的心理狀態(tài)，亦屬于案件事實(shí)情況的一部分，法官在審理案件時(shí)也要以接觸案件事實(shí)為切入點(diǎn)，在了解事實(shí)的基礎(chǔ)上方可適用法律，因此，在處理案件的過程中，法官首先要判斷當(dāng)事人雙方是否都沒有過錯(cuò)，只有當(dāng)事人皆無過錯(cuò)才有可能適用公平責(zé)任原則。

在競技體育傷害事故中，關(guān)于過錯(cuò)的認(rèn)定上文已經(jīng)做了較為詳盡的分析，主要是以比賽規(guī)則為標(biāo)尺，因此若想適用公平責(zé)任原則，前提必須是雙方當(dāng)事人沒有逾越比賽規(guī)則，倘若是超越比賽規(guī)則的加害行為，則直接考慮適用過錯(cuò)責(zé)任原則了。

3.2.2 法律未特別規(guī)定要適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形且不存在免責(zé)事由

公平責(zé)任原則的構(gòu)成要件中除了雙方當(dāng)事人沒有過錯(cuò)以外，還必須符合法律未特別規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形且不存在免責(zé)事由，因?yàn)殡p方當(dāng)事人皆無過錯(cuò)并非僅是公平責(zé)任原則的構(gòu)成要件，無過錯(cuò)責(zé)任原則中同樣不要求當(dāng)事人有過錯(cuò)，所以在公平責(zé)任原則適用時(shí)還需考慮法律有無關(guān)于該行為適用無過錯(cuò)責(zé)任的特殊情形。

3.2.3 當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況

當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，也是適用該原則需考慮的情形，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況是指當(dāng)事人具有的經(jīng)濟(jì)能力。負(fù)擔(dān)能力主要是考量當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)收入與支出水平和應(yīng)對家庭、社會所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等方面的能力。國際上諸多國家的法律表明，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅是要綜合考慮加害人與受害者雙方的經(jīng)濟(jì)水平，還應(yīng)當(dāng)把加害者的經(jīng)濟(jì)狀況放在首要考慮的地位。加害人方面主要應(yīng)考察其對損害在物質(zhì)上有多大的承擔(dān)能力；受害人方面則主要是考察其對損害帶來的物質(zhì)損失承擔(dān)能力有多強(qiáng)。若加害人物質(zhì)上的承擔(dān)能力較受害人的承受能力小，就可判令加害方適當(dāng)多加承擔(dān)責(zé)任，反之，就可判令加害方適當(dāng)減少承擔(dān)責(zé)任；若二者的經(jīng)濟(jì)狀況較為接近，則可由雙方對損失予以平均分?jǐn)?；若雙方的經(jīng)濟(jì)狀況差距較大，則可由經(jīng)濟(jì)狀況處于絕對優(yōu)勢的一方承擔(dān)全部損失。

4 結(jié)語

競技體育的本質(zhì)屬性即存在風(fēng)險(xiǎn)性，但倘若單純因?yàn)檫@些體育項(xiàng)目所具有的風(fēng)險(xiǎn)性就一味地讓諸多體育傷害行為免于法律的追究和懲處，那表現(xiàn)出的并不是真正的公平，并不能很好地維護(hù)競技體育比賽，只會使競技體育賽場逐漸變?yōu)椤昂戏ā笔┍┑膱鏊?。我們的目的不單是考慮對競技體育傷害事件的受害者提供救濟(jì)，還考慮遏制過度的競技體育傷害行為泛濫，體育傷害保險(xiǎn)的救濟(jì)作用雖然明顯，但其缺乏法律的約束和限制作用。因此，我們通過結(jié)合我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，提出較為合理的救濟(jì)和懲罰方式，通過現(xiàn)有的過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則以及規(guī)定適用公平責(zé)任原則的特殊情形，較為適度地規(guī)制競技體育傷害行為，使其不至于肆意泛濫，讓競技體育主體對法律有所畏懼，以至于更好地約束自身，減少不必要的體育傷害結(jié)果，從而還真正“純凈”的體育比賽于競技體育。還可以為我國依法治國的重要理念邁出前進(jìn)的一步，逐漸實(shí)現(xiàn)體育大國、法治強(qiáng)國之夢。

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（責(zé)任編輯：陳建萍）

Constitutive Elements of Tort Liability of Sports Injuries and the Application

XU Xiang
(The college of law of Wuhan University,Wuhan Hubei 430072,China)

Sports injuries are unavoidable in fierce competition.In order to better relieve and avoid the sports injuries and in accordance with the current Tort Liability Law of China,the paper concludes that the principles of attribution regarding the injuries in sport competitions should mainly include fault liability principle,fault presumption liability principle and fair liability principle.It analyzes those principles from the aspects of concept,constitutive elements and the application of the principles to the circumstances of sports injuries.

competitive sports;injury；tort liabilitylaw；principle of attribution；elements of liability

G80-05

A

1006-1207（2017）02-0001-06

10.12064/ssr.20170201

2017-03-11

云南省教育廳科學(xué)研究基金項(xiàng)目（2014J078）。

徐翔，男，在讀博士研究生。主要研究方向：體育法學(xué)、刑法學(xué)。E-mail：xulaw@whu.edu.cn。

武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072。