文/王勇

中國死刑立法改革的過程敘事及其突圍

文/王勇

死刑改革進程中的立法者：身份轉(zhuǎn)換及其行動策略

迄今為止的中國死刑發(fā)展道路，歷經(jīng)三個發(fā)展階段，由三種力量逐步匯聚、合力推動；目前我們正艱辛而又積極地行進在“逐步減少適用死刑罪名”的道路上。

（一）學者主導型階段中的立法者：事外者心態(tài)下的加法邏輯。從1979年舊《刑法》頒行之后到1997年現(xiàn)行《刑法》頒行之前的將近20年時間里，主要是學術(shù)界在探討死刑，爭議的焦點問題在于是否應當在中國廢除死刑，是為學者主導型階段。在這一階段，立法者始終堅持一副置身事外的無關(guān)者姿態(tài)。因此，立法者采取了與學術(shù)界截然相反的死刑態(tài)度——不是在立法中減少死刑罪名，而是增加了死刑罪名。

值得一提的是，盡管學術(shù)界的主張并未被立法者接受，卻激起了社會各界關(guān)于死刑的激烈探討，并在學術(shù)界最終達成共識：死刑是否應該廢止是一個偽問題，無需探討；需要推進的是，在中國如何逐步地廢止死刑？這就把關(guān)于死刑的討論推進到第二階段。

（二）司法者主導型階段中的立法者：觀察者心態(tài)下的穩(wěn)定邏輯。從1997年現(xiàn)行《刑法》頒行之后到《刑法修正案（八）》[以下簡稱《刑修（八）》]第一次大規(guī)模廢除死刑之前的近15年間，在學者的積極推動下，主要是司法者展開行動，致力于在司法上逐步減少死刑的適用，是為司法者主導型階段。在這一階段，立法者在死刑問題上一改之前的旁觀者心態(tài)，開始把自己融入死刑改革的隊伍中來，以觀察者的姿態(tài)積極展開對死刑問題的思考，并且在立法上展開了謹小慎微的行動——雖然削減了3個死刑罪名，但仍保持了68個死刑罪名。

在寬嚴相濟的刑事政策指引之下，立法者的重刑主義心態(tài)發(fā)生了潛移默化的改變；與此同時，學者與司法者為在中國削減死刑所進行的通力合作，也為立法者后續(xù)進行的死刑立法改革奠定了堅實的基礎(chǔ)。

（三）立法者主導型階段中的立法者：行動者心態(tài)下的減法邏輯。從《刑修（八）》第一次大規(guī)模廢除死刑之后的最近幾年間里，經(jīng)由立法者、司法者、學者的三方力量匯聚，通過立法者的刑法修正行動，立法者致力于在立法上逐步廢除死刑，是為立法者主導型階段。在這一階段，立法者在死刑改革中的身份發(fā)生了徹底轉(zhuǎn)換，不僅搖身一變成了死刑改革的“急先鋒”，而且行動策略也發(fā)生了天翻地覆的轉(zhuǎn)變，從增加死刑的加法邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)榇蠓鳒p死刑的減法立場——經(jīng)過《刑修（八）》《刑法修正案（九）》[以下簡稱《刑修（九）》]兩次修訂，一舉將中國的死刑罪名減少到46種。尤其難能可貴的是，這兩次刑法修正并沒有孤立地廢除死刑罪名，而是兼顧刑法典總則的制度設計以及相應配套制度的完善，體現(xiàn)了國家從立法上推進死刑廢止進程的堅定決心。

但在筆者看來，經(jīng)過《刑修（八）》《刑修（九）》兩次大規(guī)模的死刑廢除行動以后，短期內(nèi)不宜再次從立法上大規(guī)模地廢除死刑。但這絕不意味著立法者無所作為，恰恰相反，對于目前刑法典中的46個剩余死刑罪名，立法者需要分門別類地設計具體的死刑立法改革路線圖，以期進一步推動中國的死刑廢止進程。

死刑立法改革路線圖：從法益模式、效用模式到技術(shù)模式

（一）法益模式、效用模式及其評判

1. 法益模式。所謂法益模式，是指區(qū)分死刑罪名所侵害的法益種類，并根據(jù)其輕重程度，設計逐步廢止死刑的立法改革路線圖。

2. 效用模式。所謂效用模式，是區(qū)分死刑罪名在司法實踐中的適用情況，根據(jù)不同的適用頻度，具體設計廢止死刑的立法改革路線圖。

3. 既有模式之共識與困境。上述兩種模式對于死刑立法改革的路線圖存在著兩大共識：

第一，兩者的共同理念都是認可在刑法的法益保護位階中，生命法益處于至高無上的地位，因此死刑也只能適用于侵害生命法益的犯罪；除此之外，侵犯財產(chǎn)法益、社會法益乃至國家法益都不能成為適用死刑的理由。

第二，在具體的死刑改革路線圖設計中，都是主張采用直接削減死刑罪名的做法，直截了當、干脆徹底地減少死刑罪名，以此逐步推進中國的死刑立法改革進程。在某種程度上，法益模式、效用模式分別指導了《刑修（八）》《刑修（九）》兩次大規(guī)模的死刑廢除行動，或者說成為了上述兩次立法修正的最好注腳。

令人不解的是：同為非暴力性犯罪的死刑罪名廢除，何以兩次立法修正行動卻得到了不同的評價——《刑修（八）》死刑立法改革行動可謂波瀾不驚，阻力不大；而《刑修（九）》的死刑廢除方案雖然最終得到了通過，但批評之聲卻不絕于耳？在筆者看來，主要原因有二：

其一，雖然同為非暴力性犯罪，但《刑修（八）》所涉及的多是經(jīng)濟性、財產(chǎn)性犯罪，而生命法益高于財產(chǎn)法益的觀點更容易為人們所接受；而《刑修（九）》所涉及的多是社會法益與國家法益，甚至還有強迫賣淫罪這樣的涉暴力性犯罪。在家國一體的千年文化傳統(tǒng)影響之下，人們更關(guān)注的是國家安全與社會穩(wěn)定給個人所帶來的保護，更何況還包括涉及性與暴力兩個敏感詞的暴力性犯罪，人們一時無法全盤接受也在情理之中。

其二，人們的批評與不接受事實上表明了對于立法上繼續(xù)大規(guī)模削減死刑這種死刑立法改革路線圖的不認可，而這才是問題的關(guān)鍵之所在，也是接下來的死刑立法改革所面臨的最大困境。所以，接下來的死刑立法改革，短時間內(nèi)再次大規(guī)模地廢除死刑似乎并不可取。那么，死刑立法改革該如何突圍呢？

（二）技術(shù)模式暨隱性削減死刑模式之提倡

在中國當下，經(jīng)過《刑修（八）》以及《刑修（九）》兩次從立法上大幅度廢除死刑罪名之后，應該采取漸進式的“曲線救國”的方式，即在短期內(nèi)（至少5年）不宜從立法上大規(guī)模、直接地廢除死刑罪名，而是根據(jù)目前剩余死刑罪名的特點，采用技術(shù)化的立法手段，隱性地減少死刑適用罪名，即筆者所說的技術(shù)模式暨隱性削減死刑模式。

這一模式并不違背“逐步減少適用死刑罪名”的總體死刑改革構(gòu)想，因為“逐步減少死刑適用罪名”，固然包括在立法上直接減少死刑的罪名數(shù)量，并且這種立竿見影的改革也的確極大地推動了當下中國的死刑改革進程。但是，直接削減死刑罪名的方式適用于經(jīng)濟性、財產(chǎn)性等侵犯財產(chǎn)法益的犯罪，并不意味著其同樣適用于社會法益、國家法益乃至個人的人身與生命法益的犯罪。況且，當下立法中的46種死刑罪名，相對而言都是難啃的“硬骨頭”，直接削減死刑罪名的方式未必是當下我們所急需的。所以，“逐步減少死刑適用罪名”還存在著另外一種被忽視的重要理解，也就是通過立法技術(shù)的改變，降低死刑罪名在司法上適用的可能性，最典型的例子莫過于《刑修（九）》對于綁架罪的修訂，將其由絕對死刑轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬λ佬?。從表面來看，并沒有削減綁架罪的死刑，避免了輿論震蕩；但是事實上很大程度上降低了綁架罪死刑適用的可能性，為后續(xù)“硬骨頭”的改革提供了寶貴的經(jīng)驗。

短期內(nèi)死刑立法改革的具體路徑

目前《刑法》中剩余的46個死刑罪名中，根據(jù)廢除死刑的難易程度，大致可以分為3類。第一類是經(jīng)濟性、非暴力性犯罪，共計8個罪名。鑒于應當優(yōu)先廢除經(jīng)濟性、非暴力性犯罪死刑的觀念已經(jīng)為絕大多數(shù)人所接受，并且之前已有《刑修（八）》的成功實踐，所以這些死刑罪名的廢除只是時間問題，并無太大壓力，在此不予討論。第二類是國事犯罪，共計19個罪名。鑒于世界各國多把這類犯罪作為保留死刑的最后堡壘，因此眼下也無需討論。第三類是剩余的19個罪名，這些罪名根據(jù)涉及的死刑改革難點的不同，大致可以分為3種情形，需要我們采用技術(shù)化的手段分頭展開討論。

（一）絕對死刑罪名的軟化和轉(zhuǎn)化

1. 絕對死刑罪名的軟化

所謂絕對死刑罪名的軟化，就是將罪名中的絕對死刑規(guī)定改變?yōu)橄鄬λ佬桃?guī)定，以此減少該罪名的死刑適用。這方面的成功實踐是《刑修（九）》關(guān)于綁架罪絕對死刑的修訂。本次修改，表面來看并未涉及到綁架罪的死刑修訂，但事實上卻極大降低了綁架罪適用死刑的可能性，因為即使出現(xiàn)了“殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的”情形，法條給出的“標準答案”不再是唯一的、絕對確定的死刑，而是一種“處無期徒刑或者死刑”的二元選擇。在這種相對死刑的規(guī)定之下，法官可以根據(jù)具體的案情來決定是否判處死刑，并且這是法條明確授予法官的自由裁量權(quán)。如此，既保留了死刑適用的可能性，又極大地降低了司法實踐中死刑適用的機會。

在筆者看來，目前剩余的4個絕對死刑罪名（劫持航空器罪、拐賣婦女兒童罪、暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪），都可以進行這種軟化改造，將其從絕對死刑罪名軟化為相對死刑罪名，以減少相應罪名的死刑適用。

2. 絕對死刑罪名的轉(zhuǎn)化

此類絕對死刑罪名不可以廢除嗎？我的回答是可以，但這無法通過將絕對死刑罪名軟化為相對死刑罪名來實現(xiàn)，而要通過另外一種途徑——絕對死刑罪名的轉(zhuǎn)化來實現(xiàn)。也就是說，根據(jù)這類罪名的死刑設置特點，通過將其轉(zhuǎn)化為另外一種罪名，從而間接地廢除該類死刑罪名。

古建筑保護政策很早便已制定，在某些城市卻沒有很好的實施，老百姓法律意識薄弱，在發(fā)展和保護面前無法做出正確選擇，政府應起到主導性作用，積極推進古建筑保護政策深入人心，使老百姓做到懂法、守法。

比如，根據(jù)《刑修（九）》修訂之后的法條，綁架罪可以適用死刑的有兩種情形：一是“殺害被綁架人的”，二是“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的”，據(jù)此，綁架罪是一個死刑罪名，對犯罪人判處死刑時所定的罪名是綁架罪。在這種情況下，法律的規(guī)定方式是：故意殺人罪+綁架罪=綁架罪。但實際上，導致犯罪人被判處死刑的并不是之前的綁架行為，而是其之后實施的殺人行為。因此，立法何不將這種情形名正言順地結(jié)合為故意殺人罪，規(guī)定故意殺人罪+綁架罪=故意殺人罪呢？即將綁架罪的死刑規(guī)定轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的死刑規(guī)定。如此一來，一則明確國家絕不容許故意殺人、保護生命法益的立場，二則通過立法技術(shù)的手段，在只做立法微調(diào)的情況下，悄然廢除了綁架罪的死刑罪名，可謂共贏之舉。

同理，我們也可以如此技術(shù)性地取消前述4個絕對死刑罪名的絕對死刑規(guī)定，而將可以判處死刑的情形分別納入相應的罪名之中，悄然之間完成絕對死刑罪名的廢除。

（二）貪賄犯罪死刑廢除的公眾輿論引導

1. 廢除貪賄犯罪死刑的既有“布局”

為了在中國盡快廢除貪賄犯罪的死刑，學者、立法者以及司法者展開了精心的“布局”。學術(shù)界已經(jīng)就此展開了廢除貪賄犯罪死刑的理論論證，主張“中國有必要進一步考慮在下一步的刑法修正中適時取消嚴重腐敗犯罪的死刑”。在立法方面， 則通過《刑修（九）》對貪賄犯罪的死刑作出了三個方面的調(diào)整，極力強調(diào)立法者對于貪賄犯罪死刑的不贊成立場。在司法方面，盡管近年來貪賄犯罪的數(shù)額呈現(xiàn)爆炸式的增長，但也鮮有判處死刑立即執(zhí)行的案例，表明了司法者嚴格控制貪賄犯罪死刑適用的立場。

但即便在這種情況下，即使貪賄犯罪是目前死刑罪名中罪質(zhì)最弱的非暴力性犯罪，《刑修（九）》依然沒有廢除貪賄犯罪的死刑，原因何在呢？

上述準備工作卓有成效，但依舊不能構(gòu)成貪賄犯罪死刑廢除的完整鏈條，因為缺失了至關(guān)重要的公眾輿論引導工作。必須承認，現(xiàn)代社會的法律不僅蘊含正義理念的追求，也體現(xiàn)了國家社會治理的需要，死刑問題也是如此。因此，無論在理論上多么美輪美奐，死刑立法改革絕不能罔顧民意而一意孤行，當然也不能獻媚于民意而畏手畏腳，而是要對公眾輿論進行理性引導?？梢哉f，公眾輿論已經(jīng)成為貪賄犯罪死刑廢除的“最后堡壘”。

當下公眾輿論反對廢除貪賄犯罪的死刑，主要原因有二：一是主廢論者以一種高人一等的姿態(tài)俯視民眾，從而激起了社會公眾的強烈反感。二是主廢論者以貌似嚴謹?shù)姆▽W論證取代了法律實踐應有的社會現(xiàn)實關(guān)注。因此，在某種意義上，與其說公眾輿論反對死刑，不如說公眾輿論痛恨司法腐敗以及貪賄犯罪所不斷加劇的社會不公。

與其匆匆廢除貪賄犯罪的死刑，不如踏實地推進反腐敗的制度建設，以此引導死刑公眾輿論的轉(zhuǎn)變。當務之急是在中國建立官員財產(chǎn)公開制度，以消除腐敗犯罪的土壤，并逐步形成清正廉潔的政治生態(tài)，提升社會公眾對法治的信心與對政府的公信力。如此，“廢止腐敗犯罪的死刑不但不會遭遇民眾的大規(guī)模反對，而且還會得到支持?！?/p>

（三）暴力犯罪死刑罪名的標準細化與制度鋪墊

1. 暴力犯罪死刑罪名的標準細化

在本部分所討論的19個死刑罪名中，除去4個絕對死刑罪名，2個貪賄犯罪死刑罪名，剩余的13個死刑罪名，從判處死刑的終極情由來講，主要不外乎3類：故意殺人犯罪、故意傷害犯罪、強奸罪，絕大多數(shù)是暴力性地侵犯了他人的生命法益。因此，暴力性犯罪的死刑廢除，核心就在于如何廢除故意殺人這種致命性暴力犯罪的死刑。在筆者看來，整個社會關(guān)于故意殺人罪死刑案件的分裂，與其說是在反對死刑的立法規(guī)定與司法裁判，莫不如說是在反對模糊的死刑標準以及不公平的死刑適用。

要破除死刑案件裁判的諸多不公，除了司法本身所做的各種努力之外，立法者也不應該袖手旁觀，而是要盡可能地細化故意殺人罪的死刑適用標準。如此，死刑的適用有法可依，也從根源上杜絕了司法中死刑判決的尺度不一。基于中國多年的死刑適用經(jīng)驗，在立法上細化故意殺人罪的死刑標準完全是可能的。

2. 廢除暴力犯罪死刑的制度鋪墊

想要廢除暴力犯罪的死刑，除了上述舉措之外，還需要構(gòu)建被害方諒解影響死刑的制度機制，以此疏解犯罪給被害方造成的痛苦。

一是誰有權(quán)諒解犯罪人？被害人作為犯罪結(jié)果的痛苦承擔者，無疑有權(quán)基于自愿做出寬恕，因為這部分表明其因犯罪而產(chǎn)生的報應要求減弱。同時，“在被害人死亡或者喪失意志能力的情況下，其不再感受到報應的需求，具體感受到現(xiàn)實強烈報應需求的是被害人的親屬，將被害人的報應權(quán)在發(fā)生現(xiàn)實報應需求的情況下，轉(zhuǎn)移給被害人親屬行使，具有正當性?！?/p>

二是被害方諒解影響死刑的界限在哪里？在筆者看來，被害方諒解對于死刑的影響，只能在法律規(guī)定的死刑標準范圍內(nèi)展開：本不該判處死刑立即執(zhí)行，而被害方要求立即執(zhí)行的，固然不可以；但本應該判處死刑的，也不能因為被害方諒解而改判死緩；只有在可判可不判死刑的情況下，被害方諒解才能對死刑的適用產(chǎn)生影響。

三是被害方諒解影響死刑的具體機制如何構(gòu)建？對此，我們可以借鑒美國的多元化經(jīng)濟賠償制度對死刑量刑的影響原理，構(gòu)建二元化的中國被害方諒解影響死刑的機制。當下，我們主要關(guān)注的是被告人對被害方的賠償，從而取得被害方的諒解，這固然合理；但我們更要警惕一種極端的不公情形：即被害方因為犯罪而產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟壓力，迫于無奈接受了犯罪人的經(jīng)濟賠償，從而不得不對犯罪人予以諒解，而就其內(nèi)心來說并不想給予犯罪人諒解。所以，在這種情況下，國家必須挺身而出對被害方進行經(jīng)濟賠償，目前可以在實踐中擴大國家賠償范圍試點的方式來推進，待時機成熟的時候再寫進相關(guān)立法。

（作者系吉林大學法學院副教授；摘自《吉林大學社會科學學報》2017年第4期）