文/金眉

婚姻家庭立法的同一性原理

文/金眉

同一性原理是指決定各個(gè)法律文化性質(zhì)的根本原理，它揭示出一個(gè)國(guó)家的法律即使不斷變化，其內(nèi)在的文化同一性仍然保有持續(xù)性?；橐黾彝シㄗ鳛橐粐?guó)的固有法，它最典型地反映著自己民族文化的特性。今天，在成功地接受了西方的婚姻家庭法則之后，我們需要回過(guò)頭來(lái)正視自己民族在歷史與現(xiàn)實(shí)婚姻家庭生活中凝聚的智慧、價(jià)值和精神，檢討法律是否充分反映了中國(guó)人蘊(yùn)藏于婚姻家庭中一以貫之的生活原理。

婚姻在中國(guó)的語(yǔ)源、意義及其變遷

（一）傳統(tǒng)中國(guó)觀念中的婚姻

在傳統(tǒng)中國(guó)，法律規(guī)范中內(nèi)存的婚姻意義與知識(shí)精英和民眾主流的內(nèi)心認(rèn)同是統(tǒng)一的，存在于人們心中的婚姻觀念與禮、法的規(guī)范和司法官吏的執(zhí)法具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，傳統(tǒng)社會(huì)由“民眾—知識(shí)精英—統(tǒng)治階層”所構(gòu)成的社會(huì)系統(tǒng)，與由“禮俗—禮法—國(guó)家法律”所構(gòu)成的規(guī)范體系達(dá)成了內(nèi)在精神上的高度同質(zhì)。這種精神上的高度同質(zhì)集中表現(xiàn)為對(duì)儒家禮教的認(rèn)同，所以婚姻的意義和功能一直被界定為“合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世”。這是一個(gè)以男系為中心的宗法觀念，婚姻成為將已逝的祖先和未來(lái)的后人連結(jié)起來(lái)的不可或缺的一環(huán)，它通過(guò)兩個(gè)家族的聯(lián)姻來(lái)實(shí)現(xiàn)傳宗接代的目的。

在古代思想的邏輯中，人與天地萬(wàn)物為一體，彼此相通而具有自生的秩序一致性，在這個(gè)相通的世界中，人的理性自覺(jué)推動(dòng)著人類建立屬于自己的社會(huì)制度。它通過(guò)人與動(dòng)物的區(qū)別、人與人之間的區(qū)別達(dá)成：首先是人類兩性結(jié)合與動(dòng)物雌雄結(jié)合的區(qū)別，它以男系傳宗接代為目的、以嫁娶儀式為外在表現(xiàn)；繼之而起是家庭、家族成員內(nèi)部基于性別、長(zhǎng)幼形成的區(qū)分，由此將家內(nèi)等級(jí)秩序推廣行之于社會(huì)，就形成了等差有序的社會(huì)秩序。

古代中國(guó)人正是將婚姻作為人世的起點(diǎn)而加以肯定和規(guī)范，占據(jù)主流的儒家思想更是將人們追求生命不朽的努力納入禮教的軌道，通過(guò)婚姻來(lái)實(shí)現(xiàn)傳宗接代的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)生的永恒。這與佛教放棄家庭、脫離塵世修行和基督教對(duì)婚姻的消極、懷疑甚至否定的態(tài)度顯然不同。在西方，人與神的分裂是西方社會(huì)的秩序之源，所以信教的西方人認(rèn)為信仰是幸福的源泉和終極，中國(guó)人則以生命的傳承綿延不朽為自己幸福的起點(diǎn)和終極?！罢煞蛏笧橹惺遥由笧橹屑?。父母之心，人皆有之”，婚姻既是中國(guó)人幸福的組成部分，同時(shí)也是中國(guó)人的一種責(zé)任。

（二）近代婚姻意義的分裂與多元

與傳統(tǒng)的婚姻觀已有很大的不同，現(xiàn)代法律認(rèn)同的婚姻已經(jīng)擺脫了家族責(zé)任的束縛而成為純粹個(gè)體之間的事務(wù)，男女個(gè)人享有法律上的婚姻自主權(quán)，成為婚姻真正的主體，自然也是權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。與此同時(shí)，國(guó)家法律取代禮俗獲得了婚姻領(lǐng)域的管轄權(quán)。從淵源上講，現(xiàn)行法已經(jīng)脫離了禮法，主要是借著于對(duì)西方近現(xiàn)代法律的移植而建立的，其實(shí)現(xiàn)更多的是借著于政黨與政府力量的推動(dòng)。但是民眾的婚姻家庭生活在很大程度上還是昨天的繼續(xù)，盡管禮教已被政黨意識(shí)形態(tài)所否定，但它仍在生活中頑強(qiáng)地發(fā)揮著作用，比如介紹人、主婚人、證婚人等角色的存在，婚禮儀式的舉行，嫁與娶的心理和相應(yīng)的習(xí)慣等，都仿佛在證明它的無(wú)處不在。顯然，法律規(guī)范中內(nèi)藏的婚姻與人們認(rèn)知的婚姻有了分離。事實(shí)上，在現(xiàn)代社會(huì)，婚姻觀念與兩性生活都已經(jīng)多元，獨(dú)身、不育、婚外生育、婚外戀、同性婚戀等現(xiàn)象的存在，說(shuō)明現(xiàn)代人的性、愛(ài)、生育與婚姻的分離遠(yuǎn)超古代社會(huì)，呈現(xiàn)統(tǒng)一與分離并存的狀態(tài)。

婚姻家庭形態(tài)、結(jié)構(gòu)原理及其變遷

（一）傳統(tǒng)中國(guó)婚姻家庭形態(tài)及其結(jié)構(gòu)原理

傳統(tǒng)中國(guó)的婚姻以聘娶婚為主要的婚姻形態(tài)，男子迎娶女子到男家成婚，新婦以夫家為居所生活，成為丈夫家庭的成員，通常情形下終老于夫家。其勞動(dòng)成果歸于夫家，生育的子女屬于夫家，姓丈夫的姓氏，婦人與丈夫一起共同承擔(dān)贍養(yǎng)男方老人與撫育子女的職責(zé)。這是典型的從夫居家庭形態(tài)。

男子結(jié)婚在傳統(tǒng)中國(guó)不僅代表著成家的意義，同時(shí)也意味著在家族世系的延續(xù)中，新的一房的形成。對(duì)于中國(guó)大家族而言，聚與分都是其存在的狀態(tài)。在血緣的意義上，聚是永恒、不可分的，但在財(cái)產(chǎn)的意義上，家庭又是可分的。所以，在古代中國(guó)人家庭生活的聚—分循環(huán)中，分的同時(shí)代表的是房的獨(dú)立，但不變的是對(duì)祖先的崇拜和同居共財(cái)原理在各房的持續(xù)沿用。

在龐大的家族人群中，父子與兄弟關(guān)系構(gòu)成了家庭的基本結(jié)構(gòu)，對(duì)此，娶進(jìn)來(lái)的妻子和嫁出去的女兒以及自己的姐妹都不影響結(jié)構(gòu)的完整。其中，支配中國(guó)家庭的主要結(jié)構(gòu)關(guān)系是父子關(guān)系，而兄弟關(guān)系是父子關(guān)系的平行衍生，夫妻關(guān)系則被視為一切親屬關(guān)系的源頭，所以傳統(tǒng)中國(guó)人在家庭關(guān)系中最為看重的是父子、兄弟和夫妻關(guān)系。在此三對(duì)關(guān)系中，父子、兄弟是基于自然血緣形成的關(guān)系，唯有夫婦是人為制造的社會(huì)關(guān)系，隨人們的意愿締結(jié)或者解除。

在古代思想中，父子、兄弟關(guān)系因?yàn)橥瑲舛蔀橐惑w，夫與妻因?yàn)閭髯诮哟Y(jié)為一體，家庭所有的成員在世系延續(xù)的目標(biāo)上達(dá)成了統(tǒng)一。顯然，儒家理想的社會(huì)不是對(duì)抗的，而是父子有親、君臣有義、夫婦有別、長(zhǎng)幼有序、朋友有信的有序社會(huì)。同理，家庭內(nèi)部是共生共榮而不是對(duì)抗、對(duì)立的關(guān)系，理想的狀態(tài)則是主從有序、和諧一體。與之相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)則是建立在“別”與“和”的基礎(chǔ)上?！皠e”的初始意義是人與動(dòng)物不同，強(qiáng)調(diào)婚姻合乎禮教，實(shí)現(xiàn)傳宗接代的功能；繼之而起的區(qū)別是在家庭成員內(nèi)部劃分出等級(jí)，這在古代中國(guó)是借助自然存在的性別和年齡差異來(lái)實(shí)現(xiàn)的，形成男尊女卑、尊長(zhǎng)卑幼的禮教倫理和法律上相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。

（二）當(dāng)代中國(guó)婚姻家庭形態(tài)及結(jié)構(gòu)原理的變遷

當(dāng)代中國(guó)與傳統(tǒng)社會(huì)的一個(gè)顯著不同是從夫居家庭形態(tài)的改變。在今天，城市普遍存在的是婚后與父母分居，自立門戶，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立核算、獨(dú)立生活的模式；在農(nóng)村，婚姻雖然還保持著男娶女嫁從夫居的習(xí)俗，但婚后夫妻與公婆分家的時(shí)間較從前已大為提前，與過(guò)去相比，夫妻核心家庭擺脫了公婆代表的大家庭的束縛。

與傳統(tǒng)社會(huì)的另一顯著不同是家庭結(jié)構(gòu)的改變。解放后中國(guó)家庭結(jié)構(gòu)的變化有兩個(gè)關(guān)鍵的階段：一是20世紀(jì)50年代伴隨著社會(huì)革命而帶來(lái)的宗族的瓦解；二是20世紀(jì)70年代以后國(guó)家實(shí)行計(jì)劃生育政策，中國(guó)城市涌現(xiàn)出一大批結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單、規(guī)模很小的獨(dú)生子女家庭。家庭結(jié)構(gòu)的核心化使得社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)已從過(guò)去的擴(kuò)展家庭轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵募彝コ蔀樯鐣?huì)的普遍形式。這意味著，不論在農(nóng)村還是城市，夫妻關(guān)系都成為家庭關(guān)系的主軸，與之相隨的是家族社會(huì)中的宗—支（房）在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)沒(méi)有多少實(shí)質(zhì)意義。近代以來(lái)的中國(guó)在婚姻家庭領(lǐng)域接受了來(lái)自西方的法律理念，傳統(tǒng)法律賴以建立的身份差異原理被擯棄，男尊女卑、長(zhǎng)幼等差原則被平等原則所取代，法律擯棄了家族社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——傳統(tǒng)的家產(chǎn)制，改采夫妻財(cái)產(chǎn)制，而身份在法律上的退出不僅意味著子與女共同作為繼承人的平等地位的確立，也意味著在婚姻中，原來(lái)作為配角的妻子取得了與丈夫平等的法律地位，由此決定了父母子女雙系傳承取代原來(lái)的父子結(jié)構(gòu)成為家庭財(cái)產(chǎn)傳承的核心。

家庭財(cái)產(chǎn)的法律結(jié)構(gòu)及其轉(zhuǎn)型

（一）傳統(tǒng)中國(guó)家產(chǎn)制的法律結(jié)構(gòu)與同居共財(cái)原理

存在于傳統(tǒng)中國(guó)的家庭模式既包括祖父母、父母和孫子女在內(nèi)的累世同居大家庭，也包括分家析產(chǎn)之后形成的父母子女小家庭，在血緣上形成宗與支（房）的結(jié)構(gòu)，而在生活狀態(tài)上，決定二者是否獨(dú)立的分界則是相互間是否存在同居關(guān)系。同居是指一種共財(cái)關(guān)系，在多數(shù)情況下還代表著一種共同生活狀態(tài)。至于分家析產(chǎn)，它只是支（房）與宗的同居共財(cái)關(guān)系的結(jié)束，卻又是以支（房）為獨(dú)立核算單位的同居共財(cái)生活的開(kāi)始。從此意義上說(shuō)，同居共財(cái)就是貫穿于傳統(tǒng)中國(guó)人家庭生活的原理，同時(shí)，借助于法律對(duì)三世同居共財(cái)?shù)姆e極維護(hù)，它也是支配傳統(tǒng)中國(guó)法律規(guī)范家庭財(cái)產(chǎn)的法律原理。

（二）當(dāng)代中國(guó)從家產(chǎn)制到夫妻財(cái)產(chǎn)制的轉(zhuǎn)型

解放后宗族社會(huì)瓦解，社會(huì)上存在的包括祖孫、外祖孫三代共同生活的大家庭，從形式上看保持了傳統(tǒng)社會(huì)的同居生活形式，但大多數(shù)已經(jīng)“形同實(shí)異”，代際之間通常不存在共財(cái)?shù)年P(guān)系，而帶有分?jǐn)傁M(fèi)的性質(zhì)。與此同時(shí)，婚姻立法實(shí)現(xiàn)了由家族主義向個(gè)人主義的徹底轉(zhuǎn)型，夫妻財(cái)產(chǎn)制則取代了傳統(tǒng)的家庭同居共財(cái)制成為解放后調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律?，F(xiàn)行的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制（即婚后所得共同制）在一個(gè)家庭內(nèi)部只認(rèn)可夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而排除了其他家庭成員對(duì)財(cái)產(chǎn)的共有權(quán)，其正當(dāng)性就在于以一對(duì)夫妻及其未婚子女組成的核心家庭已經(jīng)成為當(dāng)前中國(guó)城鄉(xiāng)占據(jù)主流的家庭形態(tài)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，它也是今后相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)中國(guó)人普遍的家庭形態(tài)。

轉(zhuǎn)型帶來(lái)的問(wèn)題與挑戰(zhàn)

近代以來(lái)的中國(guó)婚姻家庭立法一直是在與傳統(tǒng)觀念和制度決裂的方向上前行。今天，觀念和制度的轉(zhuǎn)型已經(jīng)完成，但是也有遺憾之處。在中國(guó)傳統(tǒng)的家庭關(guān)系里，父子關(guān)系是最重要的家庭關(guān)系，現(xiàn)在，夫妻關(guān)系成為婚姻家庭關(guān)系中最重要的關(guān)系，但這肯定不是中國(guó)家庭生活的全部。事實(shí)上，在改變了重男輕女之后，父母與子女的關(guān)系一直是中國(guó)家庭的中心，現(xiàn)實(shí)生活中的夫妻在利益上可能存在分歧，但在有利于子女這一點(diǎn)上卻幾乎是所有夫妻能夠達(dá)成一致的基礎(chǔ)。

這種家庭結(jié)構(gòu)的調(diào)整和家庭角色的轉(zhuǎn)變，改變了財(cái)產(chǎn)按照男系世代傳承的穩(wěn)定性，而當(dāng)下的高離婚率又帶來(lái)了財(cái)產(chǎn)分割的可能性，由此給人們帶來(lái)的是經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)的失控感和心理不安全感。在現(xiàn)行制度下，有幾種關(guān)系是受到挑戰(zhàn)的，即夫妻內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、與擴(kuò)展家庭成員的關(guān)系和與雙方父母的關(guān)系。就現(xiàn)實(shí)生活而言，中國(guó)家庭普遍采用的是婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制，這意味著在傳統(tǒng)同居共財(cái)制解體之后，財(cái)產(chǎn)共同的觀念仍然延續(xù)了下來(lái)，但是隨著個(gè)人獨(dú)立意識(shí)的增強(qiáng)，共同財(cái)產(chǎn)的范圍將會(huì)是立法者感到棘手的問(wèn)題。

另一個(gè)挑戰(zhàn)是核心家庭與擴(kuò)展家庭的關(guān)系。與傳統(tǒng)社會(huì)大家族成員之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，今天的核心家庭成員在通常情形下與擴(kuò)展家庭的許多成員已經(jīng)沒(méi)有法律上的義務(wù)，但是相互之間的親情仍為人們看重。這種對(duì)擴(kuò)展家庭的認(rèn)同總是要和一定程度的協(xié)助（包括財(cái)產(chǎn)、體力與精神）相聯(lián)，因此有時(shí)又是核心家庭形成矛盾的原因。

與雙方父母的關(guān)系涉及兩層內(nèi)涵，包括與男方父母的關(guān)系和與女方父母的關(guān)系。前者涉及傳統(tǒng)的孝道，后者則既涉及傳統(tǒng)的孝道又涉及男女平等的新傳統(tǒng)。

今天中國(guó)的法律是按照西方立法的模式將父母子女關(guān)系表述為撫養(yǎng)與扶養(yǎng)關(guān)系，對(duì)扶養(yǎng)的解釋又更多地釋義為財(cái)產(chǎn)和生活上的扶養(yǎng)，而精神層面的贍養(yǎng)訴求在司法領(lǐng)域則存在爭(zhēng)議，法律如何回應(yīng)孝道所包含的敬意和恭順將是對(duì)立法和司法的考驗(yàn)。與此同時(shí)，女性地位的提高使得孝道面臨著兩重挑戰(zhàn)：一是權(quán)利的享有人的范圍不能只限于男方尊長(zhǎng)；與之相聯(lián)的另一問(wèn)題則是，妻子擺脫了依附于夫的從屬地位而成為家庭的主人，對(duì)公婆的孝敬就沒(méi)有了從前依附時(shí)代的當(dāng)然。這兩重挑戰(zhàn)在法律上就表現(xiàn)為直系姻親之間有無(wú)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的問(wèn)題，對(duì)此，我們的法律是缺少回應(yīng)的。

不變的屬性：婚姻家庭立法需要尊重的生活原理

近代以來(lái)的中國(guó)婚姻家庭理念、家庭形態(tài)、結(jié)構(gòu)與財(cái)產(chǎn)法律結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨變。但這只是問(wèn)題的一個(gè)方面，事實(shí)上，在改變的同時(shí)，它們也保持著某些不變的屬性：

第一，婚姻雖然不再具有在古代那樣的當(dāng)然的意義，但仍被視為男女結(jié)合的主流方式；家庭在今天仍然是我們尊重的價(jià)值。中國(guó)社會(huì)沒(méi)有嚴(yán)格意義上的宗教，中國(guó)人所有的責(zé)任和幸福就寄托在家庭中，沒(méi)有任何組織能夠超越其上。這就是古今中國(guó)人不變的生活原理，同時(shí)也是與其他人類相通的生活原理。同理，夫妻內(nèi)部仍然強(qiáng)調(diào)“合—同”（這也是夫妻共同財(cái)產(chǎn)制在當(dāng)今中國(guó)能為民眾普遍采行的原因）、擴(kuò)展家庭成員之間重視協(xié)助和交往、父母子女關(guān)系強(qiáng)調(diào)慈愛(ài)與孝道，在合的基礎(chǔ)上達(dá)到和的狀態(tài)仍是個(gè)體婚姻家庭追求和羨慕的理想。

第二，傳統(tǒng)單一的宗法意蘊(yùn)轉(zhuǎn)變?yōu)閭髯诮哟c生育并存。無(wú)論是現(xiàn)代還是傳統(tǒng)社會(huì)，古今中國(guó)人在重視生命的延續(xù)上超越了時(shí)空而具有連續(xù)性。婚姻在今天仍然具有聯(lián)姻的功能，只是其關(guān)注的中心與往昔迥然不同，那就是兩個(gè)姻親家庭都要服務(wù)于新建立的小家庭，內(nèi)中蘊(yùn)涵的是中國(guó)人的人生價(jià)值與追求。盡管經(jīng)歷了社會(huì)巨變，但是中國(guó)人內(nèi)置于婚姻家庭中的人生意義追求并沒(méi)有改變。在婚姻和家庭中追求生育和生命的不朽仍然是今天中國(guó)人普遍的理想。

第三，中國(guó)獨(dú)有的孝道。近代以來(lái)孝道不僅受到知識(shí)精英的猛烈批判，也為法律所擯棄。但普通民眾的生活并沒(méi)有與自己的傳統(tǒng)決裂，他們?cè)谧约旱娜粘Ｉ钪腥匀蛔杂X(jué)、不自覺(jué)地踐行著孝道，它仍然是今天的中國(guó)人超越了階級(jí)、階層、性別、年齡、政黨而具有普遍意義的基本價(jià)值和最高道德。

第四，傳統(tǒng)的“父子一體、夫妻一體、兄弟一體”倫理觀不僅仍存留在民眾的觀念和行為中，還借助于近代以來(lái)男女平等觀念的普及，實(shí)現(xiàn)了自身的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，即原來(lái)強(qiáng)調(diào)男系的“父子一體”“兄弟一體”倫理因?yàn)榕缘募尤攵饾u被改造為“父母子女一體”“兄弟姐妹一體”，這一切都在世系延續(xù)的人生意義上達(dá)成了內(nèi)在的聯(lián)系與統(tǒng)一。

上述的一切都寓意著古今中國(guó)人內(nèi)置于婚姻家庭中的人生意義追求并沒(méi)有改變。正是這樣的生活原理決定了當(dāng)代中國(guó)婚姻家庭的立法應(yīng)當(dāng)具有不同于西方法律的特色。對(duì)于婚姻家庭法的修訂而言，首先需要解決的一個(gè)問(wèn)題是，如何在保持現(xiàn)代法律理性的同時(shí)與自己民族的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)生活相協(xié)調(diào)，其中的“中國(guó)特色”只能取資于中國(guó)的傳統(tǒng)和實(shí)踐。如同語(yǔ)言、文字對(duì)于民族自身認(rèn)同所具有的意義一樣，法律也是一個(gè)民族的重要特征。即便法律也在不斷變化，但是文化的連續(xù)性仍然是法律保持其內(nèi)在正當(dāng)性的一個(gè)前提。進(jìn)一步言，支配西方現(xiàn)代婚姻家庭立法的思想是個(gè)人主義，其世界觀是個(gè)體、獨(dú)立、自由，因此西方人將人看成是彼此分離的個(gè)體；但在中國(guó)人的生活和觀念中并不存在孤立隔絕的個(gè)體。當(dāng)我們?cè)诨卮稹拔沂钦l(shuí)”的時(shí)候，總是脫離不了與祖先和后代的聯(lián)系，脫離不了與現(xiàn)世家庭成員的聯(lián)系。在現(xiàn)實(shí)生活中，家庭既是我們存在的來(lái)源，也是我們心靈寄托的地方，家庭成員之間是共生共榮、休戚相關(guān)的關(guān)系。正是因?yàn)橹形魇澜缬^存在差異，是否存在宗教的傳統(tǒng)不同，彼此對(duì)于公平正義的理解和認(rèn)同也不完全相同，這決定了中西婚姻家庭生活的原理不盡相同，由此也決定了當(dāng)代中國(guó)婚姻家庭法不同于其他國(guó)家法律的特色。

（作者系中國(guó)政法大學(xué)教授；摘自《法學(xué)研究》2017年第4期；原題為《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財(cái)產(chǎn)法律結(jié)構(gòu)為中心》）