文/丁軼

等級體制下的契約化治理

文/丁軼

1978年以來的改革經(jīng)驗表明，當代中國的中央與地方關(guān)系并不處在一個僵化的狀態(tài)，無論是改革的發(fā)動還是改革的可持續(xù)，地方的動力都非常重要。在某種程度上，這與八二憲法的獨特性質(zhì)緊密相關(guān)，尤其是其中的“兩個積極性”條款，更是成為了一窺中央與地方間的復雜互動過程及其相應的運作機制的一扇窗戶。

行政分權(quán)的兩種模式

“托克維爾命題”告訴我們，政府集權(quán)與行政集權(quán)是迥然不同的兩類現(xiàn)象，對于絕大多數(shù)國家（除非是領土面積特別小的袖珍國家）而言，政府集權(quán)都是必要的，而行政集權(quán)卻不可取，相反，必須在中央與地方間的權(quán)力劃分上作出適當調(diào)整，以保證合理的行政分權(quán)狀態(tài)。具體來說，可以劃分為行政分權(quán)的契約制模式和等級制模式兩類。

其中，在“契約制模式”中，中央與地方政府是大體平等的合作主體與締約對象，二者間的權(quán)力資源分配主要通過建立在討價還價、相互妥協(xié)基礎上的談判、協(xié)商方式來確定，代表了一種市場制度，力圖將二者間所有的權(quán)利義務關(guān)系都轉(zhuǎn)化為締約關(guān)系和交易關(guān)系，通過政治市場中的談判行為來實現(xiàn)權(quán)力資源的最優(yōu)化流動與合理化配置。而在“等級制模式”中，不存在平等主體間的自由談判和協(xié)商，上下級之間的命令服從關(guān)系、權(quán)力支配關(guān)系構(gòu)成了調(diào)整中央與地方關(guān)系的主要決定因素，意味著一種自上而下的“權(quán)力下放”過程，代表了一種組織制度，即一種為了特定目標而建立起來的具有集中協(xié)調(diào)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)和社會單元。聯(lián)邦制與單一制相比，契約制的程度不斷減弱，等級制的成分不斷加強，而諸如“市場維護型聯(lián)邦制”“事實聯(lián)邦制”等稱謂的存在則表明，當代中國在行政分權(quán)過程中也在部分程度上運用了契約制模式。

之所以現(xiàn)實會如此，其原因在于等級制模式的內(nèi)在局限性：由于組織制度以單中心決策主體為核心，奉行自上而下的單向度權(quán)威投射過程，自然會耗費相較于市場制度遠多的激勵成本（包括信息成本和監(jiān)督成本），用來保證組織成員的個人目標能夠與組織的整體目標相一致。而一旦信息成本與監(jiān)督成本之和大于（契約）簽訂成本與執(zhí)行成本之和（比如出現(xiàn)了管理鏈條過長、組織規(guī)模過大、工作任務具有高度靈活性和復雜性等情況），組織制度的邊際收益便會遞減，等級制模式此時就必然要劣于契約制模式。相應地，最優(yōu)的解決方法便是適當引入契約制模式——由于市場制度被重新引入，多中心的決策和互動就極大地減少了信息成本和監(jiān)督成本，這就使得大量的日常協(xié)調(diào)工作能夠在下級組織單位中完成，根本無需提交到最高決策層，原先困擾等級制模式的一系列挑戰(zhàn)也就在一定程度上得到了緩解。

憲法的兩種形態(tài)

由于行政分權(quán)問題事關(guān)“一國政治關(guān)系”的現(xiàn)狀，影響到了“整個政府體制”的構(gòu)成，這就使得我們可以以行政分權(quán)為切入點，以等級制模式和契約制模式為基礎，對憲法的基本屬性進行重新審視和再界定。一方面，等級制分權(quán)模式中，由于制度背景是組織制度，因此規(guī)范這種分權(quán)行為的組織規(guī)則類似于一套組織章程，而其中的最高章程就是憲法。換言之，憲法就是組織最高層為了規(guī)范內(nèi)部各層級成員的組織行為而制定、頒布的一套組織章程，其根本目的在于通過穩(wěn)定的層級結(jié)構(gòu)和等級秩序來整合、協(xié)調(diào)組織內(nèi)部的各種資源。根據(jù)這套規(guī)則，組織最高層是純粹的委托方，下級各單位基于相應的授權(quán)行為而存在，并接受委托方的具體指示成為代理方。另一方面，在契約制分權(quán)模式中，由于制度背景變成了市場制度，以縱向命令、服從為中心的組織制度消失，因此規(guī)范此種分權(quán)行為的規(guī)則體系就來源于各方當事人之間的合意之中，相應地，憲法在此時更類似于一項契約而非組織章程。由于契約的當事方主要是中央政府與地方政府，此種契約就屬于一種特殊的“央地契約”，具有三點具體屬性，即長期性契約、關(guān)系型契約和不完全契約。

不過，即便是在等級制與契約制分權(quán)模式并用的國家，顯然也不可能同時存在著兩部憲法來分別調(diào)整和規(guī)范相應的分權(quán)實踐。這就意味著，在那些兼具兩種分權(quán)模式的國家中，憲法在性質(zhì)和功能上必然具有兩重性，這里涉及憲法的組織章程形態(tài)與契約形態(tài)之間的轉(zhuǎn)化問題，大體上主要有兩條轉(zhuǎn)化途徑。

首先是模糊性治理?！澳：灾卫怼笔桥c“清晰性治理”相對的一種治理邏輯，在前者中，行為主體會有意利用組織規(guī)則、程序、目標、職責、角色、戰(zhàn)略等方面所存在的無法避免的含混、不統(tǒng)一、歧義、晦澀、多義和爭議之處，從事一種可預期性、穩(wěn)定性相對較低而靈活性和自由裁量度相對較大的模糊決策和模糊執(zhí)行，其根本目的在于盡快適應不確定的未來變化和有效應對無法預見的環(huán)境挑戰(zhàn)，將政策制定和執(zhí)行過程中可能面臨的種種阻力和風險減小到最低。

其次是組織文化?！敖M織文化”就是組織內(nèi)部所通行、宣揚和流傳的一套價值觀和“行為—態(tài)度”取向，它構(gòu)成了組織內(nèi)部的“意識形態(tài)”。組織文化對于憲法的獨特作用在于，前者事實上構(gòu)成了人們有效理解后者的意義框架和認知背景，尤其當憲法規(guī)則的具體含義模糊不清時，組織文化便充當了人們解釋規(guī)則時的輔助工具和參照標準，使得人們不至于在“規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)”中陷入迷茫和無措。

“兩個積極性”條款的兩張面孔

作為我國憲法總綱的第三條第四款，兩個積極性條款位居國體條款和政體條款之后，構(gòu)成了調(diào)整當代中國中央與地方國家機構(gòu)間職權(quán)劃分、調(diào)整單一制國家內(nèi)部中央與地方之間關(guān)系的主導原則和最高準則，但在具體的內(nèi)容表述上卻表現(xiàn)出了明顯的模糊性和含混性，因為在“在中央的統(tǒng)一領導下”與“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”這兩個原則之間似乎存在著潛在的矛盾和沖突：一方面，“在中央的統(tǒng)一領導下”需要確立一個自上而下的等級結(jié)構(gòu)和支配體系，占據(jù)主導地位的主體必然是中央政府，這可能會削弱地方政府發(fā)揮主動性、積極性的空間；另一方面，“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”意味著中央需要向地方充分放權(quán)，而一旦在放權(quán)的范圍、種類和程度上把握不當又會嚴重威脅到中央的統(tǒng)一領導。有鑒于此，針對此條款，我們可以作出如下兩種解讀：

首先，如果強調(diào)的重心是“在中央的統(tǒng)一領導下”，這種意義上的央地關(guān)系主要通過等級制模式來加以調(diào)整，此時，對于“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”原則的倡導仍然具有重要的實踐價值——等級制模式主導下的當代中國政府治理體系屬于一種“壓力型體制”，決策權(quán)威和政策制定權(quán)高度集中在中央政府手中，地方政府主要是政策的執(zhí)行者。然而，地方政府的日常工作必然具有高度的復雜性、不確定性和緊迫性等特征，這就導致了“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”的提法實際意味著中央允許地方在政策執(zhí)行過程中可以進行地方變通和靈活應變，只要這種變通和靈活有助于減小中央政策一統(tǒng)性的現(xiàn)實誤差。相應地，等級制模式下的地方主動性、積極性的充分發(fā)揮，無非就是一種中央對于地方在政策執(zhí)行過程中的合理變通行為的消極默認而已，其實質(zhì)在于克服和修正集權(quán)體制內(nèi)在的僵化弊端。同時，地方變通意義上的“主動性”和“積極性”是嚴格受限的，它仍然要以有利于“在中央的統(tǒng)一領導下”為基礎和前提，至少不能走到后者的反面。

其次，如果強調(diào)的重心是“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”，這意味著作為委托方的中央政府為了保證代理方（即地方政府）能夠與自己的組織目標相一致，從而在憲法層面給出了某種隱形的激勵承諾，即承諾自己將會以恰當?shù)姆绞劫x予地方某些權(quán)力和利益，而地方對于這些權(quán)益的合理追求又會有利于中央的整體利益。具體來說，從激勵機制選擇的角度來看，由于科層制和市場均存在著一定的缺陷，一種結(jié)合了科層制與市場各自優(yōu)勢的混合型激勵機制便成為了中央政府的唯一選擇。具體到當代中國，這便是一種建立在中央與地方上下分治基礎上的穩(wěn)定治理結(jié)構(gòu)——行政發(fā)包制。進而，從激勵效果上來看，行政發(fā)包制能夠有效平衡中央的“統(tǒng)一領導”與地方的“主動性、積極性”之間的內(nèi)在張力：一方面，中央政府作為“發(fā)包方”并不是將所有職權(quán)發(fā)包出去，而是將那些事關(guān)整個國家政治、經(jīng)濟安全與穩(wěn)定的治理事項劃為己有；另一方面，為了充分調(diào)動地方的主動性和積極性，中央政府又將保留之外的治理事項（甚至包括某些本該由中央政府直接管轄的事項）及其職權(quán)（甚至包括決策權(quán)）逐級發(fā)包給了作為承包方的地方各級政府，由后者來具體決策和執(zhí)行，實行自主的屬地化管理。于是，在這種模式下，發(fā)包方有了名義上的正式權(quán)威，掌握了包括人事權(quán)、監(jiān)察權(quán)、指導權(quán)、審批權(quán)，以及不受約束的否決權(quán)和干預權(quán)在內(nèi)的諸多“專斷性權(quán)力”，一旦地方政府在具體的承包過程中用權(quán)不當，中央就會收回權(quán)力。相比之下，承包方卻享有事實上的實質(zhì)性權(quán)威，掌握著發(fā)包事項的具體決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)，并擁有極大的自由裁量權(quán)來決定相關(guān)資源的分配和使用，形成了某種“天高皇帝遠”般的自主性治理。

與此同時，由行政發(fā)包制所形成的中央與地方之間的契約關(guān)系必然是一種“長期性契約”，而考慮到中國中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，這種契約甚至屬于一種永久性契約。進而，由長期性契約的性質(zhì)所決定，中央與地方之間的日常關(guān)系也會呈現(xiàn)出“關(guān)系性契約”的特點，即雙方間的關(guān)系調(diào)整除了依靠正式契約條款（即“兩個積極性”條款）以外，還會依賴于雙方在共享信念和知識基礎上的非正式互動——由于那些影響一次性契約的眾多偶然的、不確定因素在央地關(guān)系契約中基本不存在，發(fā)包方和承包方也就自然不會對契約條款是否清楚、明確、可履行等制度程序?qū)用娴膯栴}給予特別關(guān)注，而是高度依賴于某些契約雙方間所共享的、對于憲法條款的不成文理解，這便是有學者所指出過的作為當代中國“不成文憲法”的“兩個積極性”憲法學說。此外，這種契約還屬于一種特殊的“不完全契約”——在表面上籠統(tǒng)的原則性、政策性規(guī)定的背后實則涉及權(quán)力分配問題，具體來說就是“剩余控制權(quán)”問題，即中央或地方誰有權(quán)就契約中的可能漏洞和遺漏加以解釋和填補的權(quán)力。在名義上，中央政府是一國內(nèi)部至高無上的最高權(quán)威，其權(quán)力的行使具有極大專斷性，建立在穩(wěn)定的正式組織制度之上，擁有法理上的組織合法性。相應地，在憲法層面，“兩個積極性”條款中對于“在中央的統(tǒng)一領導下”的強調(diào)表明了在行政發(fā)包制的分權(quán)模式中，中央政府掌握著絕對的剩余控制權(quán)。然而，由于在信息傳遞方面存在著嚴重的失真風險和巨大的交易成本代價，這就導致中央名義上的剩余控制權(quán)在很多時候根本無法有效轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實中的實際控制權(quán)，于是剩余控制權(quán)就會在現(xiàn)實實踐中發(fā)生轉(zhuǎn)移，即從信息匱乏的一方（中央政府）不得不轉(zhuǎn)向信息豐富的一方（地方政府），這便發(fā)生了名義上的正式權(quán)威向事實上的實質(zhì)權(quán)威的轉(zhuǎn)換。而這種轉(zhuǎn)換的一個直接結(jié)果就是，在以“兩個積極性”憲法條款為中心的央地關(guān)系契約中，剩余控制權(quán)的分配明顯具有二元性，即作為正式權(quán)威的中央政府掌握了名義上的剩余控制權(quán)，而作為實質(zhì)權(quán)威的地方政府卻掌握了事實上的剩余控制權(quán)。

相互嵌入與模糊性治理

壓力型體制屬于一種組織決策權(quán)高度集中的組織體制，類似于一種“高度關(guān)聯(lián)型”的治理模式，在現(xiàn)實運行中會產(chǎn)生很大風險——由于“高度關(guān)聯(lián)型”屬于一種高度動員的治理模式，這就導致地方政府在反復的動員過程中極易蛻變成動員型政府，會嚴重影響到自身本應具備的常規(guī)化、專業(yè)化治理能力，導致中央的政策目標無法得到有效實現(xiàn)。于是，純粹中央集權(quán)的壓力型體制就會發(fā)生變化，最終結(jié)果便是行政逐級發(fā)包，即將決策權(quán)及其相應的治理事項逐級發(fā)包給地方各級政府。不過，在這個新格局中，壓力型體制仍然繼續(xù)發(fā)揮作用——只要某一級地方政府掌控了一定事項的決策權(quán)，其下級政府便成為了執(zhí)行方和實施方。而發(fā)包到基層政府（即鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府）這一層，決策權(quán)幾乎被瓜分殆盡，留下的可能只有純粹的執(zhí)行權(quán)，所以當大量任務指示統(tǒng)統(tǒng)匯聚到基層時，基層的工作壓力便會不斷加重，而為了應對壓力，基層政府變通行為的發(fā)生頻率也大大提高。

由此出發(fā)，我們就可以對“兩個積極性”條款形成新的認識。首先，對于該條款的第一種解讀可以進一步表明，中央在憲法上對于地方變通行為的消極默認，主要是相對于基層政府而言的，由此往上，地方政府的級別越高，中央對于其變通行為的容忍程度就越低，后者遭到懲罰的概率和風險也就越高。其次，對于該條款的第二種解讀可以進一步表明，中央在憲法上所表達出的針對地方的激勵承諾，主要是相對于除了基層政府以外的其他各級地方政府而言的，因為這些政府除了負有執(zhí)行和實施之責以外，還在不同程度上分割和分享了發(fā)包事項的決策權(quán)。本著權(quán)責利相統(tǒng)一的原則，由于地方政府的級別越高，保留的決策權(quán)就越多，自然受到的激勵也就越大，相應的治理績效也就應該越高，而一旦后者在現(xiàn)實中沒能達到前者的預期，一場以官員晉升為中心的“政治錦標賽”模式就會將不合格者“逐級淘汰”。就此而論，“兩個積極性”條款中的“地方”及其“主動性、積極性”其實包含了極為豐富的含義：一方面，“主動性、積極性”可以被理解為一種地方變通意義上的“靈活性”，但這里的“地方”主要是指諸如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府這一級的基層政府；另一方面，“主動性、積極性”還可以被理解為一種行政發(fā)包制意義上的“屬地化管理”及其相應的“自主性”，但這里的“地方”卻變成了除基層政府以外的其他各級地方政府。

在終極意義上，我們可以發(fā)現(xiàn)，中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)約束、超大型國家治理的現(xiàn)狀和前景不確定、風險不可期的改革環(huán)境構(gòu)成了“兩個積極性”憲法條款無法選擇也無法回避的外部條件。這就導致了，后者的相關(guān)表述必須與前者的相關(guān)特征形成契合而不能與之相反，而由上述條件所決定，“兩個積極性”條款也必然會體現(xiàn)出某種“模糊性治理”而非“清晰性治理”的邏輯，即“目標模糊”（這主要體現(xiàn)為中央對于“在中央的統(tǒng)一領導下”和“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”這兩個相悖目標的策略性強調(diào)，即中央會結(jié)合某一時期的主導形勢，選擇性強調(diào)和突出其中的某一部分）、“身份模糊”（中央與地方各自具有雙重身份）、“戰(zhàn)略性身份”（它反對將既有的央地關(guān)系格局固定化、定型化，而是主張依靠央地之間的反復互動及其多元化的試錯實踐來不斷總結(jié)經(jīng)驗和教訓，以避免將那些富有創(chuàng)造力而又不確定的實踐和試錯扼殺在制度化的搖籃里），這構(gòu)成了我們有效理解“兩個積極性”條款之憲制意義與實踐價值的重要線索和深層密碼。

（作者系東北財經(jīng)大學法學院副教授；摘自《中外法學》2017年第4期；原題為《等級體制下的契約化治理——重新認識中國憲法中的“兩個積極性"》）