◎張 棟

剛性的回應(yīng)，非剛性的采納
——就重大行政決策程序相關(guān)問題采訪王萬華教授

◎張 棟

王萬華，中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。第七屆 “全國十大杰出青年法學(xué)家”獲得者。主要研究領(lǐng)域?yàn)樾姓绦蚍▽W(xué)和中國行政程序法立法。

決策是政策過程的核心環(huán)節(jié)， 《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱 “決定”）提出，把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。近年來，很多省市出臺了各自的 “重大行政政決策程序規(guī)定”。2016年、2017年，國務(wù)院連續(xù)兩年把 “重大行政政決策程序條例”列入立法規(guī)劃。重大行政決策程序的規(guī)范化和法制化，將怎樣促進(jìn)我國公共政策的科學(xué)化、民主化？應(yīng)當(dāng)如何理解重大行政決策程序立法的目的和作用？就此，我們采訪了中國政法大學(xué)王萬華教授，請她一一解讀，以饗讀者。

記者： “重大行政決策”似乎缺少明確的內(nèi)涵闡述，各省的 《重大行政決策程序規(guī)定》中對屬于重大行政決策的事項(xiàng)列舉彼此也有一些出入，對重大行政決策的概念應(yīng)如何理解？

王萬華：行政決策是一個(gè)行政學(xué)的概念，在行政法的行政行為里沒有行政決策這個(gè)概念。但二者之間在概念上存在交叉。行政立法、行政許可、行政征收等具體的行政行為都可能是一個(gè)行政決策，行政決策也會體現(xiàn)為各類不同的行政行為。規(guī)范行政行為的法律、規(guī)章有很多，比如行政法規(guī)制定程序條例、行政許可法、行政處罰法，還有一些行政規(guī)范性文件，它們都會涉及行政決策程序，但不論是單獨(dú)還是整體上，都還不能覆蓋行政決策程序的規(guī)范，尤其是一些重大事項(xiàng)的決策。從這個(gè)意義上講，重大行政決策程序立法是對現(xiàn)有行政法體系的補(bǔ)充。

重大行政決策主體是政府，行為是決策，對象是公共行政中的重大事項(xiàng)，這都容易理解。容易混淆的是和行政規(guī)范性文件的關(guān)系。重大行政決策在形式上最終也要形成文件，也要發(fā)文，也有文號，而行政規(guī)范性文件也會涉及決策的過程。行政規(guī)范性文件是針對不特定對象的行為進(jìn)行規(guī)范的政令，其制定主體是行政機(jī)關(guān)，因而不是法律，但在性質(zhì)上更接近于法律規(guī)范，比如尾號限行、禁摩、煙花爆竹的燃放規(guī)則等規(guī)定，內(nèi)容上是行政決策，形式上體現(xiàn)為行政規(guī)范性文件。但還有很多行政決策，比如一項(xiàng)政府投資，一片棚戶區(qū)的改造，一個(gè)體育場、化工廠、垃圾焚燒廠的建造等等，它們并不規(guī)范人們的行為，不涉及人們的權(quán)利義務(wù)，就只是行政決策。

對于行政決策，難以界定的可能是 “重大”的邊界。在各地的重大行政決策程序立法中有多種方法來解決這個(gè)問題。比如湖南，是對重大行政決策進(jìn)行描述性的概括，加具體決策事項(xiàng)的列舉。比如蘇州，是要求每個(gè)部門上報(bào)本部門的重大決策事項(xiàng)，匯編成重大決策事項(xiàng)目錄。但要為“重大”劃定嚴(yán)格清晰的邊界，則是困難的，其他國家也同樣難以對這個(gè)問題做出清晰回應(yīng)。美國的規(guī)章制定 （rule making）適用1946年 《聯(lián)邦行政程序法》，1993年克林頓總統(tǒng)發(fā)布第12866號總統(tǒng)令提出對重要規(guī)章 （major rule）進(jìn)行成本—收益審查， “重要”的標(biāo)準(zhǔn)是每年產(chǎn)生1億美元以上經(jīng)濟(jì)影響，但事實(shí)上具體事項(xiàng)重大與否更多依靠專門機(jī)構(gòu)——信息與規(guī)制辦公室來判斷。他們同樣也無法在法律上講清楚什么是 “重大”，因而必須通過輔助機(jī)制來解決這個(gè)問題。所以重大行政決策雖然難以進(jìn)行精確嚴(yán)格的概念界定，但只要在法律上就它的范圍和一般特征進(jìn)行明確，然后輔以必要的解釋，再加上一些判定機(jī)制，也可以解決這個(gè)問題。在一定程度上，相對于什么是重大的，誰來和依據(jù)什么來判定什么是重大的，可能更加重要。

記者：不少重大行政決策事項(xiàng)的程序安排在行政單行法中已有規(guī)定，如何理解重大行政決策程序單獨(dú)立法的必要性？或者為什么要對行政決策程序單獨(dú)立法，而非推進(jìn)一部整體性的 “行政程序法”？

王萬華：重大行政決策法治化，是現(xiàn)階段法治政府建設(shè)的一個(gè)核心問題，也是一個(gè)難題，這個(gè)難題如果不解決，法治政府建設(shè)就會有一個(gè)重要缺失。近30多年來的行政法立法，解決的主要是執(zhí)法上的法治化問題，許可法、處罰法、強(qiáng)制法等都屬于執(zhí)法的范疇，還沒覆蓋政府決策這個(gè)領(lǐng)域。但依法行政不只是執(zhí)法問題，很多問題產(chǎn)生的源頭就是政策和法規(guī)本身，是決策過程缺乏程序規(guī)范造成的決策失控，因此在當(dāng)下，法治政府建設(shè)的關(guān)鍵是決策過程的法治化。我認(rèn)為這是 “決定”專門論及重大行政決策程序立法和國務(wù)院法制辦兩次把這個(gè)問題列入立法規(guī)劃的背景。

從立法形式上來講，重大行政決策程序立法可以作為一部整體性的行政程序法里的一章，也可以成為一部單行法。但是作為一個(gè)單行法律來立法可能更現(xiàn)實(shí)。行政程序法跟民法典一樣，涉及廣泛，是基本法典，直接推進(jìn)是困難的，如果分步推進(jìn)，先從各個(gè)單行法開始，最后再像民法典一樣進(jìn)行整理編纂，可能是更加現(xiàn)實(shí)的路徑。

不同的單行法律中也有各自對于行政程序的規(guī)范，他們與重大行政決策程序條例是特別法和一般法的關(guān)系。重大行政決策程序條例中的程序要求是一般性的，基本的要求，和特別法中的程序規(guī)定并不存在替代關(guān)系。一般法在內(nèi)容上是一個(gè)最低限度的要求，如果特別法對于科學(xué)決策，民主決策有更高的要求，那就適用特別法。如果特別法的要求比基本法低，那就要適用基本法的規(guī)定。事實(shí)上，這個(gè)問題在我國并不突出，因?yàn)檫@些特別法關(guān)于程序的規(guī)定大多非常粗糙，只是對決策主體，決策流程進(jìn)行了簡單的原則性要求。 “決定”提出的五大決策機(jī)制其實(shí)都是后來逐漸提煉出來的，在特別法里面，有的根本就沒有規(guī)定，有的即使有規(guī)定也很粗疏。

記者：重大行政決策程序立法由國務(wù)院法制辦而非全國人大來進(jìn)行，如何看待這樣安排的利弊？

王萬華：國務(wù)院法制辦主導(dǎo)，用行政法規(guī)的方式，是一個(gè)比較符合我們國家實(shí)際情況的路徑。重大行政決策程序立法，既要對決策過程進(jìn)行有效規(guī)范，又不能太束縛行政機(jī)關(guān)，而行政決策本身又是一個(gè)極其復(fù)雜的體系，其中的尺度先由行政機(jī)關(guān)來把握更為現(xiàn)實(shí)。但同時(shí)，行政機(jī)關(guān)立法在立法層級上，在立法效力上肯定不及全國人大。把重大行政決策立法交給國務(wù)院法制辦，優(yōu)勢是更熟悉政府運(yùn)行規(guī)律，缺陷則是程序立法可能會剛性不足。這可能也體現(xiàn)目前程序立法的思路，更多的可能是引導(dǎo)性的，而非規(guī)范性的。

記者：您對于重大行政決策程序立法能否規(guī)范和提升政策過程中的公眾參與水平，有怎樣的判斷或期待？

王萬華：我去年做了一個(gè)課題，梳理了320多部地方行政決策程序立法。這些程序法規(guī)中有兩種形式，一種是對重大決策程序中的各項(xiàng)制度做整體性的規(guī)范。另一種是針對其中一項(xiàng)制度，比如公眾參與、專家論證或是合法性審查進(jìn)行規(guī)范。統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，專門立法中針對公眾參與的數(shù)量最多，換言之五大機(jī)制中關(guān)于公眾參與的立法規(guī)制最多，從規(guī)范層面上來講，我們不缺制度供給。

除了立法規(guī)范的數(shù)量多，從內(nèi)容來看公眾參與的規(guī)范也是最完善，最細(xì)致的。那么問題在哪里？是實(shí)施。很多應(yīng)該聽取公眾意見的情況，沒有聽取。很多時(shí)候政策爭議大，如果付諸公共討論可能難以出臺，于是就不納入公共參與的程序。而公眾參與的要求是，決策事項(xiàng)爭議越大越應(yīng)該充分的討論，但很多時(shí)候政府的思路是，這個(gè)政策爭議越大，就越要迅速的把它推出來，這跟公眾參與的原理和要求背道而馳了。

這些問題，一方面是程序立法剛性不足，為行政機(jī)關(guān)留出了過多的自由裁量空間；另一方面，也是更重要的，是我們在重大決策法治化推進(jìn)過程中的一個(gè)短板——司法審查的缺失，重大行政決策按照行政訴訟法的規(guī)定，絕大多數(shù)進(jìn)不了行政訴訟。進(jìn)不了行政訴訟，政府是否依法決策，是否依法定程序決策，就缺少最重要的責(zé)任追究機(jī)制，無法形成對決策的有效約束。

記者：公共決策如何應(yīng)對公眾共識不足的情況？這是否會造成決策效率的下降？

王萬華：對于公眾意見，政府必須做出回應(yīng)，但是否按照公眾意見的多數(shù)作出決策則不是剛性的，也就是說是否采納公眾的意見，政府是有裁量權(quán)的。但這個(gè)裁量權(quán)的行使，必須有充分的說明，決策基于哪些因素，可替代方案有哪些？同時(shí)這些回應(yīng)還必須要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)。比如美國這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在聯(lián)邦行政程序法中有規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)的具體執(zhí)行又是通過法院的一系列判例。美國的衛(wèi)生與公共服務(wù)部曾有過一個(gè)規(guī)定，要求雇主必須在90天內(nèi)，確保雇員的記錄和社保的記錄相匹配。政府認(rèn)為這個(gè)要求不增加企業(yè)成本，但是企業(yè)認(rèn)為這增加了成本，訴至法院，法院認(rèn)為政府的結(jié)論不可靠，給出的依據(jù)不足以令人信服，因而裁判該規(guī)定不能強(qiáng)制執(zhí)行。

至于效率，關(guān)鍵是如何理解決策效率的含義。平常講的決策效率，其實(shí)只是出臺的效率，但決策效率應(yīng)該是一個(gè)全過程的分析，既包括決策出臺的效率，也包括決策的執(zhí)行，和執(zhí)行的成效。比如寧波的PX項(xiàng)目決策，出臺很快，但公眾聽到消息就上了街，最后寧波市政府宣布永遠(yuǎn)不搞PX項(xiàng)目，這個(gè)決策也就無效率可言。所以談決策效率不能僅就決策的一個(gè)階段來判斷，而是應(yīng)該立足整個(gè)政策過程來判斷。

在決策過程中引入公共參與，首先是民主的基本要求，重大決策涉及到眾多利益主體的重大利益，那就必須讓各方面意見訴求進(jìn)入決策過程。其次公眾參與與決策效率并非反向的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)帶著特定目標(biāo)擬定決策方案，一定會沿著特定的目標(biāo)方向去強(qiáng)化，對于各方面的利益和信息的考慮肯定不會是全面的，只有通過公眾參與，才能使相對全面的信息和訴求被納入決策；其次，公眾參與還會在決策過程中把各種利益矛盾提前暴露，提前協(xié)商平衡，這就大幅度地減少了政策執(zhí)行中的矛盾沖突；另外，也不應(yīng)高估公眾參與過程中的歧見和沖突，就具體政策問題進(jìn)行公共討論，參與者會產(chǎn)生公共理性，不同的利益可以尋求到平衡點(diǎn)，沒有人會認(rèn)為公共議題可以只考慮自己，反而是政策過程中沒有公共參與，在決策實(shí)施中激起的反彈會是情緒化的，難以協(xié)調(diào)的。

記者：公眾參與如何面對代表機(jī)制的問題？

王萬華：公眾參與在形式上，有一般形式和特別形式之分。聽證會是一種特別形式，它的適用是比較少的，更多的是各類非正式程序，這在我國有很多具體的形式，比如座談會，開放式聽取意見，或者網(wǎng)上評議、通過網(wǎng)上登錄系統(tǒng)提出意見等等。在美國，非正式的程序叫作公告與評論程序，形式也有很多種，網(wǎng)上、郵件、傳真、信件等等，目前的趨勢是越來越趨向電子化的。

公眾參與是否適用代表制？我認(rèn)為不需要。公眾參與的一般形式，不管公告與評論程序，還是通過各種方式匯集公眾意見，本質(zhì)都是把公共決策付諸公共討論，這無所謂代表制。即使是聽證會，也沒有實(shí)行代表制的必要。從原理上說，公眾參與的目的在于彌補(bǔ)代議制的不足，如果公眾參與也實(shí)行代表制，豈不是用代表制去彌補(bǔ)代表制的不足？事實(shí)上，發(fā)展改革委在2002年出臺的關(guān)于價(jià)格決策聽證機(jī)制的規(guī)章中，使用的就是聽證代表人，在實(shí)施中這個(gè)概念引起了極大的爭論，沒有選舉機(jī)制，代表無從談起，聽證會參加者也只能代表他自己，代表不了其他人，后來在2008年，提法就改成了聽證會參加人。聽證會應(yīng)該是完全開放的，普通公眾報(bào)名就應(yīng)該能夠參與的。關(guān)鍵在于如何有效組織，如何通過發(fā)言規(guī)則過濾和歸并重復(fù)的意見。而且聽證會是一種適用范圍比較窄的正式程序，通過聽證會去處理的往往是一些重大且爭議廣泛的問題，這就更不能適用代表制。

記者：您如何看待專家論證的作用？

王萬華：一種觀點(diǎn)傾向是專家論證是科學(xué)決策的主要保證，我認(rèn)為這高估了專家論證的作用。專家論證不可能針對政策全過程進(jìn)行論證，而是需要針對既成方案，這最多是一個(gè)拾遺補(bǔ)缺的過程，這對于科學(xué)決策有其意義，但不是關(guān)鍵所在。

決策是否科學(xué)取決于政策方案制定的科學(xué)化和方案的的優(yōu)選，主要保障機(jī)制不是專家論證，而是政策決策方案起草過程中的定量分析。重大決策涉及的問題復(fù)雜，如果只有定性的分析，那對不同方案，對不同政策可能性的選擇比較就可能是困難的和主觀的。要強(qiáng)調(diào)決策的科學(xué)化，就需要對不同政策方案就行客觀比較，選出最優(yōu)方案，這必須基于定量分析。而這是簡單的一個(gè)專家論證程序難以做到的。

記者： “決定”還對重大行政決策提出了過程公開的明確要求，在這個(gè)方面，當(dāng)下的行政決策實(shí)踐中有哪些有待改進(jìn)的要點(diǎn)？

王萬華：目前決策公開主要的問題，是選擇性公開，在政府和公眾之間存在嚴(yán)重的信息不對稱。目前大多數(shù)政策的方案、草案公布，但背后的支撐性信息和數(shù)據(jù)，方案的必要性、可行性論證，政策草案的關(guān)鍵說明，都不公開。只公開一個(gè)孤零零的方案，意義不大。政府是信息的占有者，這些信息也是公共信息，應(yīng)當(dāng)公開。首先公開是參與的前提，沒有對稱的信息掌握，公共參與也難以有效率、有成果。再者，更重要的，公開是政策正當(dāng)性的基礎(chǔ)。羅爾斯說： “當(dāng)人們對結(jié)果的公正性缺乏一個(gè)獨(dú)立的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，結(jié)果的公正性來源于產(chǎn)生它的過程的公正，只要遵循公正的程序，由此產(chǎn)生的結(jié)果就是公正的，也就是說結(jié)果因?yàn)檫^程的公正獲得了正當(dāng)性?！笔聦?shí)上，結(jié)果的公正性的獨(dú)立客觀認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)是不存在的，結(jié)果上絕對正當(dāng)公平是不可能的，所以政策正當(dāng)性只能來自過程和程序的正當(dāng)性，來自公眾對政策過程的認(rèn)可。認(rèn)可必須基于公開，沒有公開就無從認(rèn)可，這就是 “決定”強(qiáng)調(diào)過程公開的意義所在。

（責(zé)編 劉玉霞）