摘 要：先用權(quán)制度是在公平原則的指導(dǎo)之下，基于一發(fā)明一專利原則和先申請(qǐng)?jiān)瓌t，為了彌補(bǔ)先申請(qǐng)制的缺陷、平衡公眾利益和專利權(quán)人的利益而產(chǎn)生的。先用權(quán)制度在我國(guó)己實(shí)行多年，但是理論界和審判實(shí)務(wù)界對(duì)該制度的爭(zhēng)議一直存在。本文結(jié)合現(xiàn)有的司法解釋，通過(guò)對(duì)專利法先用權(quán)條款中的“原有范圍”、“必要準(zhǔn)備”、“制造、使用”和“相同”四個(gè)用詞以及“先用技術(shù)的來(lái)源”的理解，提出了我國(guó)專利法先用權(quán)制度存在的問(wèn)題及其完善。

關(guān)鍵詞：先用權(quán)；原有范圍；先用技術(shù)來(lái)源

專利制度是隨著科技進(jìn)步和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種法律制度。其主要內(nèi)容是根據(jù)專利法的規(guī)定，確認(rèn)發(fā)明人對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造享有獨(dú)占使用權(quán)，以此換取將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公之于眾，以促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，推動(dòng)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

一、我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)先用權(quán)制度的規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行《專利法》在第69條第1款第2項(xiàng)對(duì)先用權(quán)作出了規(guī)定：“下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”。

二、我國(guó)先用權(quán)制度的現(xiàn)狀以及存在的問(wèn)題

（一）關(guān)于先用技術(shù)的來(lái)源

關(guān)于先用者能否從申請(qǐng)專利人處獲知先用技術(shù)，專利法無(wú)明確規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，均規(guī)定通過(guò)先用者獨(dú)立研發(fā)或者是以合法手段獲得的先用技術(shù)享有先用權(quán)。2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋在第15條規(guī)定了通過(guò)非法途徑從后來(lái)申請(qǐng)專利的人那里或他人那里獲知有關(guān)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)不得主張先用權(quán)抗辯。由上面的規(guī)定可以看出，審判實(shí)踐中并沒(méi)有禁止從專利申請(qǐng)人處獲知先用技術(shù)。

（二）對(duì)實(shí)施行為方式的理解

我國(guó)《專利法》第11條49規(guī)定了五種專利技術(shù)的實(shí)施行為方式，即制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口。2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋沒(méi)有對(duì)先用權(quán)人在專利申請(qǐng)日前的實(shí)施行為方式以及專利授權(quán)后的后繼的實(shí)施行為方式作出解釋，因此不清楚先用技術(shù)的實(shí)施行為方式是只限于制造和使用，還是和專利技術(shù)的實(shí)施方式一樣也包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口。

（三）對(duì)“是否作好必要準(zhǔn)備”的判斷

2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋將“主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”或“主要設(shè)備或者原材料”作為“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的必備條件。如此寬松的規(guī)定雖然有利于保護(hù)先用權(quán)人的利益，但是其能否足以證明先用者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備是個(gè)值得探討的問(wèn)題。

三、我國(guó)先用權(quán)制度的完善

本文已對(duì)我國(guó)先用權(quán)制度的現(xiàn)狀以及存在的問(wèn)題進(jìn)行了全面、詳細(xì)的分析。在本章中筆者試圖針對(duì)第3章提出的問(wèn)題提出解決之道，為我國(guó)先用權(quán)制度的完善提出一己之建。

（一）明確先用技術(shù)的來(lái)源

我國(guó)專利法及其實(shí)施細(xì)則均未對(duì)先用技術(shù)的來(lái)源作出規(guī)定。2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋以高度概括的方式規(guī)定了先用技術(shù)不能是非法獲得的。筆者認(rèn)為不論先用技術(shù)是先用者獨(dú)立研發(fā)的，還是從后來(lái)申請(qǐng)專利的人或者獨(dú)立研發(fā)的第三人處獲得的，只要是通過(guò)合法途徑獲取的且先用技術(shù)的實(shí)施符合誠(chéng)實(shí)信用原則，就可以享有先用權(quán)：反之，則不能享有先用權(quán)。

（二）明確專利申請(qǐng)日前及專利授權(quán)后的實(shí)施行為方式

我國(guó)專利法及其實(shí)施細(xì)則以及相關(guān)的司法解釋均未對(duì)先用技術(shù)的實(shí)施行為方式作出規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)專利申請(qǐng)日前以及專利授權(quán)后的實(shí)施行為方式作如下限定：

專利申請(qǐng)日前的實(shí)施行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品、使用與專利方法相同的方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依該方法直接獲得的產(chǎn)品。

如果先用權(quán)人申請(qǐng)日前己制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品或?yàn)榇俗骱帽匾獪?zhǔn)備，則在授權(quán)后仍可繼續(xù)制造并使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；如果先用權(quán)人在申請(qǐng)目前己使用與專利方法相同的方法，則在授權(quán)后仍可繼續(xù)使用該方法，并使用、許諾銷售、銷售依該方法直接獲得的產(chǎn)品。

如果先用權(quán)人在申請(qǐng)日前僅實(shí)施使用行為或?yàn)榇俗骱帽匾獪?zhǔn)備，則在授權(quán)后也只能繼續(xù)使用，而不能擴(kuò)展至制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為。

如果先用權(quán)人在申請(qǐng)目前實(shí)施的是許諾銷售或銷售行為或?yàn)榇俗骱帽匾獪?zhǔn)備，則在授權(quán)后只能繼續(xù)許諾銷售或銷售，而不能擴(kuò)展至制造、使用或進(jìn)口行為。這樣的限定既擴(kuò)大了專利申請(qǐng)目前產(chǎn)生先用權(quán)的實(shí)施行為方式，又將專利授權(quán)之后的實(shí)施行為限定為與專利申請(qǐng)日前的實(shí)施行為同一形態(tài)的行為，兼顧了專利權(quán)人與先用權(quán)人的利益。

（三）完善“必要準(zhǔn)備”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者建議對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)稍作修改并同時(shí)考慮先用者在主觀上實(shí)施的意愿，即從主客觀兩個(gè)方面判斷是否作好“必要準(zhǔn)備”：

先用者已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或工藝文件，并且已經(jīng)完成或正在進(jìn)行實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或原材料的實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備。筆者認(rèn)為把“已經(jīng)制造或者購(gòu)買(mǎi)”改為“已經(jīng)完成或正在進(jìn)行”對(duì)于判斷生產(chǎn)準(zhǔn)備周期較長(zhǎng)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者是否享有先用權(quán)更加公平、合理。

先用者在主觀上有意將上述物質(zhì)準(zhǔn)備用于實(shí)施一項(xiàng)與專利技術(shù)相同的技術(shù)。如果生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者雖然具備了相應(yīng)的物質(zhì)條件，但是在專利申請(qǐng)日前未將實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)列入經(jīng)營(yíng)規(guī)劃中，則其顯然不應(yīng)享有先用權(quán)。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上文中的詳細(xì)分析，在先用技術(shù)的來(lái)源上，在強(qiáng)調(diào)先用技術(shù)必須通過(guò)合法途徑獲取的同時(shí)還應(yīng)規(guī)定先用技術(shù)的實(shí)施必須符合誠(chéng)實(shí)信用原則。在先用技術(shù)的實(shí)施行為方式上，筆者認(rèn)為專利申請(qǐng)日前的實(shí)施行為不僅包括制造專利產(chǎn)品、使用專利方法，還包括使用、許諾銷售、銷售專利產(chǎn)品，或使用、許諾銷售、銷售依專利方法直接獲得的產(chǎn)品；專利申請(qǐng)日前制造專利產(chǎn)品或使用專利方法，在專利授權(quán)之后可以繼續(xù)制造產(chǎn)品并使用、許諾銷售、銷售其制造的產(chǎn)品，或繼續(xù)使用專利方法并使用、許諾銷售、銷售依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；專利申請(qǐng)日前僅實(shí)施使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口行為或作好必要準(zhǔn)備的，授權(quán)之后只能實(shí)施與申請(qǐng)日前的行為同一形態(tài)的行為。（3）在“必要準(zhǔn)備”判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)從主、客觀兩個(gè)方面來(lái)判斷是否已經(jīng)作好了“必要準(zhǔn)備”。

參考文獻(xiàn)

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作者簡(jiǎn)介：高哈爾·別克包松（1993-09），女，新疆阿勒泰人，新疆大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：法律碩士（非法學(xué)）。