摘 要 黨的第十八屆中央委員會第四次全體會議作出了編纂民法典的重大決定。這也是我國自新中國成立以來第五次啟動民法典的起草和編纂工作，更是首次在執(zhí)政黨文件中對一部法律的制定進行明確的規(guī)定。在這種環(huán)境背景下，我國立法工作機構立即響應黨中央號召，結合立法工作流程和實際情況，確定了“兩步走”的民法典編纂整體思路，而制定民法總則就是“兩步走”的第一步工作。民法總則是對民法典中各分則內容的高度概括，是民法典中最抽象、最基礎和最通用的部分，起到統領整個民法典的重要作用。本文即從民法總則的制定入手，就其立法思路，發(fā)表幾點看法，以供相關人員參考。

關鍵詞 民法典 民法總則 立法思路

作者簡介：晏子璇，河海大學法學院。

中圖分類號：D923.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.006

《中華人民共和國民法總則》是民法典的總則編，對民事活動的一般規(guī)定和基本原則進行了規(guī)定，是統領整個民法典的重要法案。黨的第十八屆中央委員會第四次全體會議中作出了編纂民法典的重大決定，我國立法工作機構隨即提出“兩步走”的立法工作整體思路，而制定民法總則就是編纂民法典的第一步工作。民法總則作為對民法典各分則內容的高度概括，需要從技術層面對各分則內容進行“提取公因式”，以確保達到通用性、抽象性和基礎性的制定要求。另外，民法總則與民法通則在本質上存在著區(qū)別，在實際編制操作過程中，既要以民法通則為基礎推進民法總則制動工作的進行，又要加強對民商合一體例的關注，以確保民法作為私法基本法價值理念的科學實現。本文即從民法總則的制定入手，圍繞民法通則、法律關系以及民商合體體例幾方面內容，就民法總則的立法思路，進行了分析和探討，具體內容如下：

一、基于民法通則開展民法總則的制定工作

《中華人民共和國民法通則》是1986年黨的第六屆全國人民代表大會第四會議修訂通過的重要法案，共9章，156條，其中對民事活動中部分共同性問題做出詳細的規(guī)定，是我國改革開放初期最重要的立法成果之一。民法通則是一個時代的產物，雖然當時的立法機關想要推進民事立法工作，完成一部法典的制定，但受限于當時的社會經濟條件和立法條件，僅能通過制定民法通則的方式，對民事活動中原則性和基本性的內容進行了規(guī)定。因此，雖然民法通則中既涵蓋總則規(guī)定內容也包含分則規(guī)定內容，但整體以關于總則的規(guī)定為主，以至于經常與民法總則的概念相混淆。

制定民法總則是一項系統、復雜的工作，為確保相關工作的順利實施和開展，就必須立足于中國的現實和國情，積極借鑒和總結《民法通則》以及其他重要民事立法的工作經驗。歷史證明，法制建設是一個長期、持續(xù)性的過程，需要通過不斷的積累，逐步實現法典的創(chuàng)新和完善。從制度變遷的層面分析，漸進式的改革也更容易被民眾所接受，這是由于“漸進式改革”自身的“帕累托改進”特性決定的。通過這種模式，可以保障任何主體的福利不發(fā)生減少，同時增進部分甚至整個主體的福利，從而避免對抗和反彈的發(fā)生。

在民法總則的制定過程中，相關立法工作機構應充分借鑒民法通則的制定經驗和內容，協調好民法通則與民法總則間的繼承和創(chuàng)新關系，以確保民法總則制定的科學性和合理性。一方面，民法典的起草和制定，并非“空中閣樓”的建設，需要以既有的制度和規(guī)則為基礎，通過科學化、系統化的梳理和處理得到。鑒于民事生活關系的穩(wěn)定性要求，任何法律的制定都不能完全廢除和推翻以往的規(guī)則，如這樣做將嚴重破壞法律的延續(xù)性和穩(wěn)定性，從而阻礙社會經濟的健康發(fā)展；另一方面，《法國民法典》的起草人，波塔利斯曾經說過“l(fā)es lois sont faites pour les Hommes etnon les Hommes pour les lois”，即“法為人所用，非人為法而生”。歷史和事實證明，社會生活總是處于變化和進步中的，同時無論立法者如何理性都無法趕上這種變化。因此，在立法階段立法者無法提前對現存利益沖突和潛在利益沖突做出科學、全面、精準的識別和規(guī)避，只有以既有立法經驗和經歷為基礎，不斷積累法制經驗并結合本國國情，才能最大限度的保障民法總則制定的科學性和實效性。

二、以法律關系為主線完成民法總則體系的建設

在民法典體系構建過程中，需首先對核心制度進行確定，也就是完成“中心軸”的確定工作。隨后，再圍繞“中心軸”，將民法典中各項規(guī)范和制度統一形成科學的邏輯體。目前，對于“中心軸”的定義仍存在不同的見解和看法，具體觀點主要有以下幾種：

一是意識表示說?！耙馑急硎菊f”相關學者認為民法典應將“意思表示”作為中心軸。德國學者溫德沙伊德就是“意識表示說”的支持者，他認為“意思表示”和“意思自治”貫穿于民法的所有環(huán)節(jié)，因此民法典總則體系需在“意思表示”和“意思自治”的基礎上進行構建。

二是民事權利說?！懊袷聶嗬f”相關學者認為，民法等同于權利法，因此民法典總則體系需以“民事權利”為中心軸。國內部分學者認為，民法是“以人為本位，以權力為中心，以責任為手段”對社會關系進行規(guī)定和調整的法律，因此，民法典總則體系應該是“人-權利-責任”的復合機構，而不是簡單的“人-物”或“總-分”結構。還有一種觀點為“法律關系說”，持有這種觀點的學者認為，民法典的體系構建應以“法律關系”為中心軸。在這種環(huán)境背景下，“法律關系”被視定位為展示法律和整理法律的技術工具，同時也是構建民法典的基本方法。采用德國法系的國家大多使用這一體系模式。總的來說，民法總則的制定需注意以下幾點內容：

（一）主體制度方面

民事主體具體是指“私法上的權利和義務所歸屬的主體”，即根據法律規(guī)定具有參與民事法律關系資格，承擔民事義務、享受民事權利的人。就民法總則而言，主體制度是其重要的組成部分，在實際制定操作中需針對《民法通則》相關規(guī)定，進行較大幅度的完善和改進。endprint