趙韻韻

一、基本案情

2008年至2013年間，趙某某在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準的情況下，利用H市總商會W縣商會的副會長身份，通過口口相傳、承諾保本付息的形式，在W縣商會以及其親朋好友中以期貨配資項目的名義向自然人商會成員、親戚朋友吸收存款。截止至2013年10月，趙某某總共向徐某某、羅某某等20余名自然人商會成員吸收存款人民幣3000余萬元，另向親戚朋友吸收存款1000余萬元。趙某某將錢款用于高息轉(zhuǎn)借給他人使用，賺取利息差，但因他人資金鏈斷裂，至今未退賠上述錢款?，F(xiàn)查明，趙某某主要的公開宣傳手段是在告知一名商會成員的情況下，放任該商會成員對其保本付息的項目進行口口相傳。

二、分歧意見

第一種意見認為，商會成員是特定對象，趙某某的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。W縣商會設(shè)置明確的準入門檻，只能由在H市開辦實業(yè)的W縣籍人士入會，因此W縣商會本身就框定了商會成員屬于特定對象。

第二種意見認為，商會成員是不特定對象，趙某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。商會成員是通過口口相傳的方式得知項目，手段行為決定了商會成員與社會上的不特定對象在本質(zhì)上并無區(qū)別。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，趙某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。具體從以下三個方面進行分析：

（一）從宏觀角度看，W縣商會是容納不特定對象的社會團體法人

1999年國家經(jīng)貿(mào)委頒布了《關(guān)于加快培育和發(fā)展工商領(lǐng)域協(xié)會的若干意見》，對商會（工商領(lǐng)域協(xié)會）作出了明確的定義。即工商領(lǐng)域協(xié)會是指以有關(guān)企業(yè)事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會為主要會員，依照國家有關(guān)法律法規(guī)自愿組成的自律性、非營利性的經(jīng)濟類社會團體法人。工商領(lǐng)域協(xié)會所起的作用主要是作為企業(yè)與政府之間的紐帶，通過協(xié)助政府實施行業(yè)管理和維護企業(yè)合法的權(quán)益，推動行業(yè)和企業(yè)的健康發(fā)展。從該定義來看，商會的本質(zhì)是社會團體法人。社會團體法人是為實現(xiàn)一定的共同意愿，由公民自愿組成并按照章程開展活動的非營利性社會組織，具有非政府性、獨立性、志愿性、公益性等基本特征。企業(yè)法人則是營利性的社會經(jīng)濟組織，企業(yè)法人的成立帶有明確的經(jīng)濟目的和營利目的。

商會的性質(zhì)決定了商會成員之間不具有特定的社會關(guān)系。第一，商會成員之間不存在特定的法律關(guān)系。企業(yè)法人具有經(jīng)濟和營利特征，企業(yè)法人為達成營利的目的，需要通過簽訂勞動協(xié)議、雇傭協(xié)議等合同來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，企業(yè)員工之間也存在著工作過程中按照既定的法律義務(wù)相互配合的情況。故企業(yè)法人及其內(nèi)部員工之間存在特定的法律關(guān)系，雙方均需通過遵守義務(wù)來履行權(quán)利。在這種情況下，行為人向單位內(nèi)部職員吸收存款的，法律認為內(nèi)部職員能夠充分了解保本付息的項目而最大程度降低了風險，且因雙方之間的特定勞動關(guān)系，而將向內(nèi)部職員吸儲的行為排除在犯罪構(gòu)成要件之外。但商會不同，商會是社會服務(wù)組織，其特征在于商會的社會性質(zhì)和社會功能。社會性決定了商會不同于一般意義上的營利法人，社會團體具有開放性、非營利性和自愿性。即商會實行準入制度，只要符合一定條件的，就可以入會，且退會自愿、自由。因此，商會開放容納社會成員，商會與社會成員以自愿為基礎(chǔ)，不存在法律上強迫性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

第二，商會設(shè)置準入門檻，但仍聚合社會不特定對象。W縣商會的準入門檻是凡是在H市注冊登記，其法人代表或主要投資人，為W縣籍人士的各類企業(yè)及在H市設(shè)立的辦事機構(gòu)，均可成為會員，在H市投資的W縣工商企業(yè)經(jīng)營者，個體工商戶的代表人士，也可以成為個人會員。雖然從章程來看，商會設(shè)立了一定的門檻，但是在H市開辦實業(yè)的W縣籍人士本身就是人數(shù)眾多的不特定對象群體，且商會對于入會人員均作形式審查，只要有完備的證明文件，就可以入會，因此準入門檻較低。此外，商會沒有關(guān)于注冊資本或者經(jīng)營收入情況的硬性條件，因此能夠達標的對象人數(shù)眾多，商會仍然聚合社會不特定對象。

第三，商會成立帶有資金共享的目的。按照商會的社會中介、服務(wù)功能，商會成員入會一方面是為了更好帶動行業(yè)發(fā)展、實現(xiàn)行業(yè)管理，但另一方面應(yīng)當是通過商會平臺，達到信息互通和資金共享的目的，進而更好地轉(zhuǎn)換商會成員自身的經(jīng)濟價值。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）（公通字[2014]16號）中認為，以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的，應(yīng)認定為社會公眾。商會成立帶有資金共享的目的性，商會成員對資金共享的需求既包括合法的資金拆借，也包括非法的保本付息項目，因此除了商會成員是在同一目的下主動入會之外，其他方面在實質(zhì)上與《意見》所規(guī)定的社會公眾沒有本質(zhì)上的區(qū)別。

（二）從微觀角度看，商會成員與趙某某之間無特定關(guān)系社會關(guān)系

第一，商會成員與趙某某之間無血緣上或其他直接的關(guān)系鏈條。商會成員與趙某某之間僅是通過商會這一平臺相識，雙方之間并不存在生理上的血緣關(guān)系，也不存在著世俗社會中的“干親”、“親家”等意義上的社會關(guān)系。盡管商會成員在趙某某宣傳項目之間就已經(jīng)聽說趙某某，但雙方之間除了同屬于商會，以及同是W縣籍人士之外，與趙某某均沒有私交，平時也僅限于商會聚會時碰面，沒有交情。故雙方認識不代表雙方產(chǎn)生了法律上的直接關(guān)系鏈條。

第二，商會成員與趙某某之間不是刑法意義上的朋友。刑法中將親戚和朋友放在一起就表明，朋友應(yīng)當是和親屬相類似的具有一定聯(lián)系或者密切交往的人，具體而言，判斷是否屬于朋友，應(yīng)當以身份標準來進行界分，而不是通過市場關(guān)系來進行判斷。故筆者認為，雖然朋友之間同樣會涉及經(jīng)濟來往，但朋友關(guān)系存在復雜的因素，而且朋友需要特殊感情投入。因此要判斷商會成員是否屬于朋友，就要探究雙方之間進行交往的主要動因。從這一點上來說，趙某某和其他商會成員之間的交往僅僅是經(jīng)濟往來，雙方的交流多體現(xiàn)于保本付息項目上的利息獲得和本金返還，因此趙某某和其他社會成員之間交往的主要動因是市場經(jīng)濟關(guān)系，故商會成員不屬于刑法意義上的朋友。endprint

第三，商會成員與趙某某之間存在著不對稱的信息渠道。筆者認為，盡管非法吸收公眾存款罪在犯罪體系屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，但非法吸收公眾存款罪的立法目的是通過打擊擾亂市場秩序的吸收存款行為，進而保護公民財產(chǎn)的安全、穩(wěn)定。公民財產(chǎn)的安全穩(wěn)定多體現(xiàn)于公民能夠充分把握、知悉其錢款投資的用途、風險等信息。司法實踐中，只有如典型的銀行存款才能做到上述保障，即銀行不僅保障了公民對于錢款去向的知情權(quán)，還保障了公民隨存隨取、獲得固定利息的權(quán)利。因此，非法吸收公眾存款罪實際上保護的是公民的知情權(quán)和錢款的穩(wěn)定性。具體到本案中，雖然商會成員均為經(jīng)濟活動主體，但在知悉趙某某的項目時，均只得到錢款是否能夠及時返還，是否能夠獲得高額固定利的信息。趙某某甚至于隱瞞了其沒有將錢款用于所謂的期貨配資項目，而是將錢款用于高利轉(zhuǎn)貸的客觀事實，這一點商會成員沒有渠道去了解，甚至于受到了欺騙。因此，商會成員與趙某某之間存在著不對稱的信息渠道，趙某某根本無法保障知情權(quán)和錢款安全。

（三）從行為人的角度來看，商會成員通過公開宣傳手段得知項目

從宏觀和微觀兩個角度就足以判斷商會成員屬于社會不特定對象，但公開手段往往是社會不特定對象的判斷標準之一，故仍然需要在公開手段分析。第一，本案的公開手段是口口相傳。口口相傳屬于典型四種途徑之外的宣傳途徑?？诳谙鄠魇侵感袨槿送ㄟ^親友、投資人員，用明示、暗示的方式要求這些人員以口頭形式將高息吸儲的信息傳播給這些人員的親友或者社會公眾的方式。口口相傳有二種情形，一是在行為人明示或者暗示的授意下，他人以口頭形式向社會公開宣傳；二是未在行為人的授意下，他人擅自以口頭形式向社會公開宣傳，但之后行為人明知卻未予以制止。具體分析本案，主觀上趙某某沒有明示或者暗示要求他人為其進行宣傳，不符合第一種情形。但趙某某明知在商會中其保本付息的承諾已廣泛傳播，且趙某某沒有對被動宣傳方式進行制止。因此，趙某某的行為屬于第二種情形的口口相傳，采取了公開宣傳的手段。

第二，趙某某對于商會成員的錢款不加篩選均予以接受。趙某某對于口口相傳的形式未加以阻攔，而且趙某某在意識到自己的保本付息項目已經(jīng)在商會成員中廣泛傳播的情況下，對于消息的傳播不加以控制，對于商會成員向其存款的行為也不加以控制。反而任何商會成員向其存款均予以接受，由此可知趙某某對于存款人的投資不加篩選，在這種情況下，可以認為趙某某主觀上對于向商會成員宣傳的后果是積極追求的。

第三，趙某某的行為與利用民間“會”、“社”組織非法吸收資金的行為本質(zhì)上相同。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）第2條第1款第10項規(guī)定，利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的，并符合第1條第1款規(guī)定的，應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪認定。商會在形式上與民間的“會”這一類組織不同，“會”、“社”有明確的民間色彩，如“民間標會”等均是自發(fā)組織，而商會帶著社會性色彩，應(yīng)由總商會管轄；但在本質(zhì)上商會與民間“會”、“社”相同，組織與會員之間不存在特定的法律關(guān)系，因此可以適用該司法解釋規(guī)定，認為趙某某利用商會進行吸儲。趙某某的保本付息行為在商會中大面積鋪開，而且正因為趙某某是副會長，利用自身的影響力，能夠更好達到保障保本付息的效果。

綜上，盡管商會設(shè)置了會員準入門檻，但經(jīng)過實質(zhì)分析，商會成員無論從宏觀還是微觀角度觀察，本質(zhì)上仍然屬于社會不特定對象。趙某某在未經(jīng)批準的情況下，采用公開宣傳的手段吸收不特定公眾存款，其行為應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款罪。endprint