王淳

摘 要：隨著建設(shè)工程施工合同糾紛日益增多，當事人對工程結(jié)算、質(zhì)量的爭議也越來越復(fù)雜，此時法院委托的鑒定程序就顯得尤為重要，大多時候法院都會將鑒定意見直接作為定案的依據(jù)，但是否真的必須進行鑒定以及如何正確看待鑒定中存在的問題，一直都是實務(wù)界探討的難點。本文主要從施工企業(yè)的角度出發(fā)，談一談工程造價鑒定給施工單位帶來的影響。

關(guān)鍵詞：造價鑒定；效力影響

一、有關(guān)提出造價鑒定的必要性問題

實務(wù)中由當事人主動申請的鑒定大多都是由施工單位提出的，這里存在一個鑒定的必要性問題，根據(jù)相關(guān)司法實踐，有些情況無需進行工程造價的鑒定，如：雙方已經(jīng)達成結(jié)算協(xié)議且該協(xié)議不存在無效和可撤銷的情形；根據(jù)雙方提交的結(jié)算資料可以確定工程款數(shù)額；當事人訴前已經(jīng)委托鑒定機構(gòu)作出了鑒定意見且該鑒定意見無充分證據(jù)可以推翻的；發(fā)包人未對承包人提交的結(jié)算資料提出異議，符合最高院《建設(shè)工程施工合同解釋》第20條規(guī)定的；合同約定為固定總價，且無法定或約定變更事由的等等，在出現(xiàn)以上情況時，不論是原告還是被告都無申請鑒定的必要性，在司法實踐中，筆者認為還有一種情況也不需要申請工程造價鑒定，即合同中約定了兩種以上的結(jié)算方式，但當事人雙方已經(jīng)按照其中一種結(jié)算方式履行完畢給付義務(wù)，那么此時法院就不應(yīng)當根據(jù)其中一方的申請再啟動工程造價鑒定，否則就違背了民法的誠實信用原則。以筆者曾經(jīng)辦理的案件為例，某總包單位甲將室內(nèi)外裝飾部分依法分包給施工單位乙，雙方在合同中實質(zhì)約定了兩種結(jié)算方式，前一種方式為按照甲與建設(shè)單位對裝飾部分的結(jié)算下浮19%后與乙進行結(jié)算；后一種結(jié)算方式又單獨約定了該工程的取費標準按照安裝取費，且乙方不能計取規(guī)費、稅金等。后在進行工程結(jié)算時，甲乙雙方及建設(shè)方共同結(jié)算該裝飾部分的工程款項，在扣除總包單位甲應(yīng)得的部分外，其余款項直接支付給施工單位乙，后甲以超付工程款為理由將乙起訴至法院，要求按照合同重新進行結(jié)算。筆者認為，即使甲乙雙方約定的兩種結(jié)算方式是矛盾的，但既然雙方在實際結(jié)算時已經(jīng)實際履行了第一種結(jié)算方式，那么這種結(jié)算方法就應(yīng)當對雙方都有約束力，這是當事人對自身權(quán)利處分的一種選擇，不能隨意變更、反悔，故人民法院應(yīng)當按照雙方已經(jīng)實際履行的結(jié)算方式進行裁決，這樣才有利于維護守約一方的合法利益，保障交易的誠信。

二、申請鑒定的舉證問題

（一）關(guān)于法院與鑒定機構(gòu)職權(quán)劃分問題

根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”的基本原則，在鑒定過程中有可能會存在對爭議部分是由法院還是鑒定機構(gòu)認定混亂的情況。通常情況下，相關(guān)證據(jù)的認定和法律適用部分應(yīng)當由法院來判斷，而鑒定的專業(yè)性問題應(yīng)當由鑒定機構(gòu)來發(fā)表意見，二者既有聯(lián)系也有區(qū)別。例如某施工單位甲起訴建設(shè)單位乙主張拖欠的工程款，此時乙對甲的施工范圍提出異議，認為部分施工內(nèi)容并非由甲獨立完成，遂在庭審中申請對甲實際完成的工程量及工程造價進行鑒定，在現(xiàn)場勘查環(huán)節(jié)，甲乙雙方對樓前的石材部分產(chǎn)生爭議，甲認為不是乙施工，乙則反之，那么此時審理法院告知鑒定機構(gòu)，只需將雙方爭議的焦點單獨列出進行價款的鑒定，而對其是否屬于甲實際施工范圍，法院自然會分配雙方的舉證責(zé)任，根據(jù)案情進行實際判定。這里的施工范圍內(nèi)容雖然屬于事實上的一種爭議，但是鑒定機構(gòu)只需對專業(yè)性問題進行分析，而判斷事實的真?zhèn)渭白C據(jù)的適用還是由人民法院來審查。

（二）單方訴前委托鑒定的效力問題

依據(jù)最高院《民事證據(jù)規(guī)定》第28條規(guī)定：“一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。”從該規(guī)定可以看出，一方當事人在訴訟前單方委托鑒定的意見也是一種證據(jù)，不能輕易否認其法律效力，不論是哪一方提交的鑒定意見，都可以視為庭審中單方提交的證據(jù)。如果另一方不認可，則原告一般應(yīng)當向法院提出重新鑒定的申請，若發(fā)包人既不提供證據(jù)反駁，也不向法院申請鑒定，則應(yīng)當承擔(dān)舉證不能的不利后果。例如廣西高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中有關(guān)司法鑒定問題的解答》第11條規(guī)定：“當事人一方委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，可以作為認定建設(shè)工程造價、工程質(zhì)量的參考依據(jù)，對方當事人在訴訟中認可的或者雖然不認可，但證據(jù)不足以反駁，經(jīng)法院釋明后，又不申請司法鑒定的，該單方委托的鑒定結(jié)論可以作為定案依據(jù)”。

（三）雙方均不申請鑒定的情形處理

在審判實踐中出現(xiàn)發(fā)包人與承包人對工程價款未進行結(jié)算也未達成一致的情況很普遍，但此時若發(fā)包人和承包人因種種原因均不向人民法院申請工程造價的鑒定又該如何處理是需要法院結(jié)合案情和舉證責(zé)任來判斷的。例如在工程質(zhì)量合格的情況下，施工人起訴發(fā)包人主張工程價款，在庭審中法院認為需要進行委托鑒定才能查明案件事實時，但原被告均明確表示不申請鑒定，那么此時的舉證義務(wù)是應(yīng)當由原告施工人來完成的，否則就應(yīng)當承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。理論中對任何裁決原告的訴訟請求有兩種爭議觀點，一種觀點認為應(yīng)當裁定駁回起訴，理由為原被告雙方對欠付工程款的事實均不持異議，只是在具體數(shù)額上雙方未達成一致意見，因此原告在被法院駁回起訴后可以另行主張權(quán)利；另一種觀點則認為駁回起訴屬于民事訴訟法中的程序性內(nèi)容，在訴訟主體等事項不存在錯誤的情況下，法院對案件事實進行了也實體審查，是因為原告沒有完成其負有的舉證責(zé)任才沒有得到法院的支持，且不符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的裁定駁回起訴的情形，因此在法院釋明后若原告仍然不申請鑒定，就應(yīng)當駁回原告的訴訟請求。當然關(guān)于后期原告權(quán)利的救濟途徑問題，可以在原告后期取得新的證據(jù)后依據(jù)《民事訴訟法》第200條第1項“有新的證據(jù)，足以推翻原判決”的規(guī)定，向人民法院申請再審。

三、對施工企業(yè)的影響

由于在訴訟過程中申請鑒定周期長、費用高、風(fēng)險大，因此在施工企業(yè)主張自己的工程款權(quán)利時，應(yīng)當謹慎考慮鑒定問題，需要注意以下幾個問題：

（一）申請鑒定的時間endprint

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定“當事人申請鑒定，應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外?！币虼藢π枰b定的事項負有舉證責(zé)任的當事人，沒有在舉證期限內(nèi)提出申請，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的結(jié)果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。

（二）鑒定費用及資料

在當事人向人民法院申請鑒定的同時，必須按照人民法院的通知，如期交納鑒定費并提供相關(guān)的材料。否則，即使已經(jīng)提出申請鑒定，但申請后拒絕交納鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)施工材料，致使人民法院對雙方的爭議的工程價款無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，人民法院會根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則，對施工單位作出不利判決。

（三）積極配合鑒定機構(gòu)

施工單位在積極配合鑒定機構(gòu)進行工程造價審計時應(yīng)當做到積極主動的爭取權(quán)利，例如對不該審價的工程款堅決不同意進行審價。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”。依據(jù)該條規(guī)定，發(fā)生糾紛后，由于建設(shè)單位對施工單位提出的工程價款支付請求部分或者全部不同意支付，而雙方往往難以對審價范圍達成一致。建設(shè)單位為拖延支付，往往向法院申請對全部工程內(nèi)容進行審價。這種情況下，施工單位應(yīng)及時向法院提出異議，充分舉證并闡明己方觀點以協(xié)助法院查明爭議事實范圍。

另外，施工單位還必須向鑒定機構(gòu)提供一些涉案資料，如施工圖、竣工圖、人工機械單價確認表、工程設(shè)計變更指令等等。這些證據(jù)都需要在鑒定前進行法庭質(zhì)證，一旦一些對施工單位不利的存在瑕疵的資料或虛假資料被鑒定機構(gòu)采用，那么在出具審價報告后，這些資料很難被剔除，從而造成對施工單位不利的后果。

（四）在鑒定過程中，鑒定機構(gòu)會召集雙方對工程量進行核對，一些施工單位往往忽略該工作的重要性，隨便派人參加，草率簽字，這是極不明智的。因為雙方一旦簽字便說明對工程量不存在異議。因此在核對過程中一定要仔細，并及時提出修改意見，不能盲目輕信鑒定機構(gòu)的水平及中立地位，必須審慎對待每一份工程資料與文件，若鑒定機構(gòu)第一次出具的鑒定意見不客觀真實，施工單位還可以申請法院補充鑒定、重新鑒定或者讓鑒定人出庭接受雙方的詢問，以期待鑒定意見最大程度的符合事實和法律。

綜上，施工單位在訴訟中處理鑒定問題時需要綜合考慮各種因素，盡力完善施工過程中的各項資料手續(xù)，注意留存證據(jù)，以確保鑒定意見能夠最大程度的維護自身利益。endprint