張鵬

解決“舉證難”的根本之道是，引入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的舉證妨礙制度，引入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的法院調(diào)查取證權(quán)，適度調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面證明標準與證明責(zé)任的適用。

改革開放以來，我國逐步建立起中國特色知識產(chǎn)權(quán)保護制度，權(quán)利保護是我國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的本質(zhì)特征，推動創(chuàng)新是我國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的根本要求1。應(yīng)當(dāng)說，權(quán)利保護制度是中國特色知識產(chǎn)權(quán)制度最為重要的組成部分之一。正如刑法學(xué)由犯罪論和刑罰論共同構(gòu)成一樣，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護制度理論應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)構(gòu)成論和損害賠償論共同構(gòu)成。同時，從實務(wù)角度而言，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償存在著時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)偷葐栴}。例如，全國人大常委會專利法執(zhí)法檢查報告指出，“專利保護效果與創(chuàng)新主體的期待存在較大差距。專利維權(quán)存在‘時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀A了官司、丟了市場以及判決執(zhí)行不到位等狀況?！?目前正在開展的著作權(quán)法執(zhí)法檢查反映了類似的問題。3

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償“舉證難”的程序法理論糾問

在知識產(chǎn)權(quán)保護存在的時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)偷葐栴}中，時間長、成本高的原因在于賠償?shù)?，賠償?shù)偷年P(guān)鍵在于舉證難?！芭e證難”是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償現(xiàn)狀所存在的問題核心，需要從程序法角度進行理論糾問，進而從程序法角度尋求破解之路，構(gòu)建符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償證明制度。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，以專利權(quán)實際損害（即實際損失）為要件，權(quán)利人要獲得賠償，就應(yīng)該存在實際損害。4然而，知識產(chǎn)權(quán)的客體非物質(zhì)性，決定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利使用的非損耗性，從而有時不易確定侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實際損害5，這就給知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明帶來了一定的挑戰(zhàn)。

具體而言，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計算標準包括：造成損失、違法所得、合理的專利許可費和法定賠償。就“造成損失”的舉證證明而言，從理論上講，證明侵權(quán)行為人占有的市場份額和侵權(quán)行為人的銷售量，即可得出知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為使得權(quán)利人所失去的利潤。然而，其中“侵權(quán)行為人占有的市場份額”可以通過市場調(diào)查等方式加以證明，但是“侵權(quán)行為人的銷售量”的證明材料完全在侵權(quán)行為人手中，權(quán)利人往往因為侵權(quán)行為人拒絕提供或者虛假提供相關(guān)材料而無法完成證明責(zé)任。就“違法所得”的舉證證明而言，權(quán)利人要證明侵權(quán)行為人的違法所得，通常需要證明侵權(quán)行為人的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)品銷售總量以及銷售過程中的合理利潤。其中的“侵權(quán)行為人的銷售量”的證明材料完全在侵權(quán)行為人手中，對于“銷售過程中的合理利潤”，侵權(quán)行為人財務(wù)會計賬簿是直接的證明材料，雖然可以通過行業(yè)一般情況作為佐證，但是顯然不如侵權(quán)行為人財務(wù)會計賬簿更為直接。就“合理的專利許可使用費”的舉證證明而言，我國司法實踐中幾乎沒有建構(gòu)合理的專利許可虛擬交易模型的經(jīng)驗。因此，絕大多數(shù)案件適用法定賠償作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的適用標準6。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償證明制度分析

就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償證明制度的理論基礎(chǔ)而言，其建構(gòu)于被稱為“訴訟法的脊梁”7的現(xiàn)代證明責(zé)任制度。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度中的證明責(zé)任，是指在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償訴訟中，訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其主張的事實提供可以用于證明的證據(jù)，如果舉證期限內(nèi)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能判斷訴訟當(dāng)事人主張的事實真?zhèn)?，則由該訴訟當(dāng)事人承擔(dān)不利后果8。從程序法角度分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟“舉證難”問題，具體如下：

首先，司法首位性與辯論主義結(jié)合所導(dǎo)致的根本性問題。在大陸法系中，法院壟斷了調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，并且并不認為“當(dāng)事人有直接要求其對造（甚至訴訟外第三人）提供有關(guān)事實、證據(jù)資料之權(quán)利”9，大陸法系將正確地認定事實及適用法律作為司法功能和責(zé)任的核心，不得與授予私人行使或者與居于私人地位的當(dāng)事人分享。這就產(chǎn)生了法官壟斷調(diào)查取證的權(quán)力，但是法官幾乎不會主動搜集證據(jù)，當(dāng)事人需要承擔(dān)行為意義上和結(jié)果意義上的證明責(zé)任，但是沒有直接搜集證據(jù)的權(quán)力和基本能力，從而在民事訴訟中出現(xiàn)“法官不會、而當(dāng)事人不能搜集所需要的證據(jù)”10的情況。

其次，知識產(chǎn)權(quán)所具有的客體非物質(zhì)性所導(dǎo)致的突出性問題。由于侵權(quán)損害賠償制度的主要功能在于補償受害人的損害，所以一般賠償數(shù)額以受害人受到的損害為限。相對于積極損害而言，除了消極損失和精神損害之外，當(dāng)屬知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失數(shù)額較難計算，我國法律制度仍然以受害人舉證證明為原則，但知識產(chǎn)權(quán)損失數(shù)額往往難以計算11。專利權(quán)所具有的客體非物質(zhì)性使得因果關(guān)系的證明更具困難。尤其是，按照“造成損失”標準計算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，需要證明侵權(quán)行為和造成損失之間的因果關(guān)系。證明“違法所得”的相關(guān)證據(jù)又在被控侵權(quán)人一方，由此導(dǎo)致“違法所得”的證明也存在較大困難。可見，專利權(quán)客體的非物質(zhì)性使得司法首位性與辯論主義結(jié)合所導(dǎo)致的“法官不會、而當(dāng)事人不能搜集所需要的證據(jù)”12這一舉證難問題更為突出。

就比較法角度而言，證明責(zé)任制度是調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償力度的重要制度手段。例如，日本1988年之前的《專利法》引入了專利侵權(quán)損害賠償制度，但是在司法實踐中，法院要求當(dāng)事人必須舉證說明“如果沒有發(fā)生專利侵權(quán)行為，那么專利權(quán)人可以得到的利益”和“因為發(fā)生專利侵權(quán)行為，專利侵權(quán)行為人而獲取的利益”都非常困難。另外，出于鼓勵技術(shù)擴散的考慮，法院判定的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓費”也很低13。也就是說，當(dāng)時日本法院判定的專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額平均值幾乎只有美國類似案件判決的專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額平均值的10%14。1998年，日本修改《專利法》第一百零二條，全面降低專利權(quán)人舉證責(zé)任，簡化舉證程序，在日本1998年《專利法》修改之后，司法實踐中判定的專利侵權(quán)賠償數(shù)額大幅增長15。

三、專利侵權(quán)損害賠償“舉證難”的程序法解決

解決專利侵權(quán)損害賠償“舉證難”的根本之道是在借鑒當(dāng)事人主義訴訟模式經(jīng)驗的背景下，明確行為意義上和結(jié)果意義上的證明責(zé)任，在證據(jù)基礎(chǔ)上對民事侵權(quán)損害賠償數(shù)額采取司法定價方式。

（一）引入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的“舉證妨礙”制度

舉證妨礙制度，又被稱為證明妨礙制度、證明受阻制度。廣義上的“舉證妨礙制度”，是指民事訴訟中的當(dāng)事人以某種原由拒絕提出證據(jù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行為后果，或者是由于民事訴訟當(dāng)事人自己的原因無法提出證據(jù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行為后果。狹義上的“舉證妨礙制度”，是指不承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人以作為或不作為的方式，故意或過失使承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人無法提出證據(jù)，從而使得待證事實無法證明，就負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的事實主張，作出對該人有利的調(diào)整。16通常而言，我們采用狹義上的“舉證妨礙制度”。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的“舉證妨礙”制度的構(gòu)建：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的“舉證妨礙”制度的構(gòu)成要件包括行為要件、結(jié)果要件、因果關(guān)系要件和主觀要件。行為要件是指，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面，被控侵權(quán)人存在妨礙權(quán)利人舉證的行為，這一行為包括作為的妨礙行為和不作為的妨礙行為，在司法實踐中主要表現(xiàn)為不作為的妨礙行為，亦即沒有正當(dāng)理由拒不提供侵權(quán)行為人的財務(wù)會計賬簿等證據(jù)。結(jié)果要件是指，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面，造成待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，亦即導(dǎo)致“侵權(quán)行為人的銷售量”、“銷售過程中的合理利潤”等待證事實處于難以確定的狀態(tài)。因果關(guān)系要件是指，待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)必須是由妨礙權(quán)利人舉證的行為引起，“妨礙權(quán)利人舉證的行為”和“待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)”二者之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，亦即若無“妨礙權(quán)利人舉證的行為”，則不會出現(xiàn)“待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)”的情況。主觀要件是指，被控侵權(quán)行為人具有主觀故意或者過失。被控侵權(quán)行為人具有主觀故意，主要是被控侵權(quán)行為人明知或者應(yīng)知財務(wù)會計賬簿等證據(jù)對民事訴訟的價值，希望或者放任待證事實處于難以確定的狀態(tài)這一結(jié)果的發(fā)生。被控侵權(quán)行為人具有主觀過失，主要是被控侵權(quán)行為人因為欠缺合理注意，未達到一般理性人應(yīng)當(dāng)達到之注意，導(dǎo)致待證事實處于難以確定的狀態(tài)這一結(jié)果的發(fā)生。通常而言，具有主觀故意的被控侵權(quán)行為人通常主觀可歸責(zé)性較高，往往會導(dǎo)致權(quán)利人的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被控侵權(quán)行為人或者權(quán)利人的主張自然成立的法律后果。

類似制度在《商標法》修改中已經(jīng)引入，2013年修改后的《商標法》第六十三條第二款規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。例如，在3M公司、3M中國有限公司訴常州華威新材料有限公司、聶少杰一案17中，一審法院指出，被控侵權(quán)的常州華威新材料有限公司有能力提供而拒不提供反映其生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量及利潤的財務(wù)憑證，導(dǎo)致本案侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益無法查清，依法確定常州華威新材料有限公司應(yīng)當(dāng)向3M公司、3M中國有限公司賠償350萬元。二審法院維持上述判決。常州華威新材料有限公司在向最高人民法院提請再審的時候，并未提交任何有關(guān)其生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品持續(xù)時間、數(shù)量、利潤的賬簿、資料等證據(jù)用以推翻一、二審法院對上述考量因素的認定，據(jù)此，最高人民法院認定，常州華威新材料有限公司有關(guān)本案賠償數(shù)額的認定存在錯誤的再審申請理由不能成立。

（二）引入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的法院調(diào)查取證權(quán)

就我國法律實踐而言，修正后的《民事訴訟法》規(guī)定了“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)”情況下，可以請求人民法院依職權(quán)收集證據(jù)。針對專利權(quán)人舉證困難的現(xiàn)狀，可以采取上述舉證妨礙制度實現(xiàn)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，同時可以采用賦予人民法院調(diào)查取證權(quán)的方式加以解決。本文建議，應(yīng)當(dāng)同時引入這兩種制度，由權(quán)利人在法律適用中加以選擇主張，從而實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件“舉證難”問題的徹底破解。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的法院調(diào)查取證，是對權(quán)利人舉證的補充救濟方式。人民法院調(diào)查取證相對于專利權(quán)人舉證而言具有次位性，只有在權(quán)利人確有困難無法自行舉證的前提下才能實施18。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的人民法院調(diào)查取證權(quán)的適用條件：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面的法院調(diào)查取證權(quán)的適用，包含程序要件和實體要件兩個方面。就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件法院調(diào)查取證權(quán)的程序要件而言，需要依據(jù)專利權(quán)人的申請啟動，不能由人民法院依職權(quán)啟動。就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件法院調(diào)查取證權(quán)的實體要件而言，需要針對被控侵權(quán)行為人手中掌握的、對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定必不可少的證明材料，通常是由被控侵權(quán)行為人掌握的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品以及賬簿、資料等證據(jù)。我國《民事訴訟法》第六十七條并沒有規(guī)定針對自然人的舉證妨礙強制措施，同時缺乏對妨礙調(diào)查取證行為的制裁措施，因此我們建議在《專利法》《著作權(quán)法》和《商標法》修改中加以特別規(guī)定。